最高法院八十六年度台上字第三七六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三七六四號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十五日第二審更審

判決（八十五年度上更㈠字第四十一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十一

年度偵字第一二八六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣鶯歌鎮公所建設課技士，於民國八十年七月，經該公所指派擔任該鎮一之三號計劃道路自育英橋至鶯桃路拓寬工程之監工，嗣至發現該工程Ａ、Ｂ種Ｕ型溝部分，承包商應於溝底下舖設碎石級配而未舖設，乃於八十一年二月二十五日具簽呈報擬於決算時扣除（工程費）三萬四千元（新台幣，下同），但於同年四月二日辦理決算時，未予扣除，圖利承包商（隆鼎營造有限公司），並致生損害於該鎮公所等情，因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書始須記載事實，無罪判決及形式判決既無犯罪事實，自毋庸記載，此觀刑事訴訟法第三百零八條後段規定自明。原判決既於理由欄第三項，就檢察官起訴書所指上訴人「明知（系爭工程道路底層應舖設碎石級配）承包商於八十一年一月十七日之後，以廢磚塊混充碎石級配，施作五十公分厚之底面層級配，數量達一七七二‧七三立方公尺，竟為圖利包商，故（意）不予糾正」部分（起訴書犯罪事實欄第一至四行），論斷不能證明上訴人犯罪，乃於科刑判決之事實欄予以記載（原判決正本第一頁反面第二至六行），不無贅載，且與理由互相矛盾。㈡、刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條及第三百七十九條第十二款規定自明；惟因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部事實自不容割裂，而應合一裁判，故同法第二百六十七條規定「檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂審判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未經起訴之事實（學術上有稱為「潛在事實」

）與已經起訴之事實（學術上有稱為「顯在事實」）俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性，如其中之一部不能證明犯罪，既與他部無不可分關係，自無合一裁判之餘地，故未經起訴之事實，如不能成立或證明犯罪，自毋庸記載於判決書之事實欄，如能成立或證明犯罪，不但須記載於事實欄，且須於理由欄敍明憑以認定之證據及其與起訴論罪部分有不可分關係之理由，否則即屬違法。上訴人於八十一年二月二十五日簽報其發現系爭工程人行道進水口上之 型鋼筋，承包商應施設而未予施設，擬於決算時予以扣除約一五、○○○元部分，並未經檢察官起訴，如不成立犯罪，自毋庸記載於事實欄，原判決既於事實欄加以記載，乃未於理由欄論斷此部分成立犯罪並敍明其與起訴論罪部分有單一性不可分關係之理由，依上揭說明，自有違誤。㈢、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以明知為不實之事而登載於職務上所掌之公文書足以生損害於公眾或他人為成立要件，原判決既認定上訴人於制作系爭工程決算（變更）表時，就填（舖）碎石級配路基項目，應依前簽奉核定之意見扣除承包商未於Ｕ型溝下層舖設碎石級配之工程款三萬四千元而未予扣除，實已等同以少報多，登載不實，如係出於直接故意，能否謂為僅屬消極的未登載而非積極的為不實之登載而不負此項罪責，頗值商榷。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又貪污治罪條例又於八十五年十月二十三日修正公布，原法院更審時，應注意新舊法之比較適用，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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