最高法院八十六年度台上字第四二二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四二二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

江瑞與律師

右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年四月三十日

第二審判決（八十六年度上訴字第四七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八

十五年度偵字第一八六二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人經原判決論處連續犯刑法第二百二十五條第一項對於婦女乘其心神喪失相類之情形，不能抗拒，而姦淫之罪刑，依同法第二百三十六條之規定須告訴乃論。又依原判決認定被害人陳女心神喪失，屬無行為能力人，其法定代理人為家長陳○敏，而陳○敏早於民國八十五年三月二十五日向警提出獨立告訴，詎檢察官不察，復指定陳○敏為代行告訴人，自屬無效。被害人及告訴人陳○敏均已於第一審辯論終結前因與上訴人和解，而具狀撤回告訴，原審未據此諭知不受理判決，有適用法則不當之違誤。㈡被害人固於七十一年間經鑑定為重度智障，領有殘障手冊，惟距本案發生之八十四年十一月底至八十五年一月初，其間已歷十三、四年，被害人之智障可能有所變化。依被害人於警訊及偵審筆錄所載，對答如流，又卷附台灣省立○○醫院精神科於八十六年二月二十四日為被害人鑑定結果，認屬「中度智障」，可證被害人於案發時已非重度智障之人，再依卷附中華民國精神醫學會函釋「中度智能不足者，應屬精神耗弱」，是被害人為精神耗弱者，而非心神喪失之屬。原判決並未說明不採上開有利上訴人證據之理由，遽依十三、四年前之殘障手冊，率認被害人為重度智障之心神喪失者，其採證有違經驗及論理法則。㈢被害人之精神狀態如何，為犯罪構成要件，自應加以調查。原審未依上訴人聲請再行鑑定被害人之精神狀態，亦未說明其理由，有調查未盡及判決理由不備之違法等語。

惟查：㈠原判決業已敍明被害人係重度智障者，有卷附殘障手冊影本可憑，並經第一審函請台灣省立○○醫院鑑定被害人之精神狀態，據該院函附精神鑑定報告書稱：被害人之精神狀態，「以比西智力量表測之，估計其心智年齡約為三歲半左右，屬重度智障範圍（重度智障者心齡約為三歲至六歲）」，被害人「雖能認人，但對男女性別並無概念，無法分辨男女，亦完全不瞭解性別及性行為之意義，由此角度觀之，其對性行為完全缺乏正常之判斷作用而無自由決定之意志，應屬心神喪失之程度」（見第一審卷第八三－八六頁）。又被害人嗣經台灣省立○○醫院鑑定，雖稱：被害人經智能評估結果，其「智能為中度智障」，惟亦表示：「依據比西量表，其智力功能約等於四歲」（見原審卷第二五－二六頁）。原審因認上開二醫院鑑定結果，被害人之心智年齡相近，是其屬重度智障者無疑，而依中華民國精神醫學會函釋，重度智障者之精神狀態應屬心神喪失（見偵查卷第四九頁），故認被害人遭上訴人姦淫時係屬心神喪失之相類情形，已達不能抗拒之程度。按被害人有無再送其他醫院鑑定之必要，事實審法院本有自由裁酌之權，非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由；矧原判決並以本件事證已臻明確，對上訴人聲請再將被害人送往較大醫院鑑定精神狀態，認無必要，於理由一㈡內敍明。上訴意旨㈡、㈢謂原判決有採證違法、調查未盡及理由不備，顯非依據原判決及卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡被害人係六十二年三月十日出生，有其戶口名簿影本在卷可稽，其於本案發生時已年滿二十歲，為成年人，惟因心神喪失，不能行使告訴權，而經檢察官依職權於八十五年四月二十四日指定其胞妹陳○敏為代行告訴人，有筆錄及戶口名簿影本在偵查卷第三三、六頁可考，揆諸刑事訴訟法第二百三十六條第一項規定，並無不合。雖陳○敏曾於八十五年三月二十三日向警「提出告訴」（見警卷第三頁），然其既非被害人之法定代理人，自無獨立告訴權，向警所為告訴，不生效力。又被害人並未提起告訴，自無撤回告訴可言；而代行告訴人則不得撤回告訴。上訴意旨㈠所稱：被害人及陳○敏已於第一審辯論終結前撤回告訴，原判決未諭知不受理判決有適用法則不當之違法云云，顯屬誤解法律所為之爭執，核與法定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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