最高法院八十七年度台上字第三四○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三四○三號

上訴人

甲○○

右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月十九日第二審更審判

決（八十五年度上更㈡字第五一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年

度偵字第一七二七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴告訴人李玉枝、李淑貞、謝秋鳳與上訴人於民國七十九年三月二十六日簽立合夥契約書前，鮑利髮型設計有限公司（下稱鮑利公司）早已於同年三月初申請，祇是同年四月四日核准設立登記，與告訴人等所指於合夥契約訂立後始設立鮑利公司不符。⑵依公司法第十三條之規定：公司不得為合夥事業之合夥人，告訴人等自係合夥人，不可能投資設立公司，原判決未區分合夥與公司在法律上之意義。⑶余榮恩在更㈠審中到庭稱：「李玉枝、李淑貞、謝秋鳳三人股份至今仍保留店中，甲○○並未出售」，該項證詞上訴人在更㈠審中即已主張，如筆錄故意不記載，亦有當庭錄音可資查對，原審未予調查亦未說明不採之理由，對余榮恩所簽立之保證書復不予採信，且未拘提證人蔡傳偉、王慶沖及未傳余榮恩到庭對質，遽處上訴人罪刑，自屬違法等語。經查原判決依憑告訴人等之指訴。余榮恩稱：「鮑利髮型店全部權利以新台幣（下同）六十萬元轉讓予伊，上訴人並對伊稱，該店係其一人所有，並無其他股東」、「伊受讓坐落台北市○○路之鮑利髮廊店面、包括店內生財器具及三十三萬元押租金，伊不知鮑利公司與鮑利髮廊有何關係，且受讓時，鍾某告以公司已註銷，伊僅係單純頂下髮廊，其餘股東均由鍾某自行負責」。上訴人供承：「合夥契約為真正，並於八十二年三月間將該店以六十萬元讓渡予余榮恩」。而以上訴人所辯：伊僅出讓其個人之股份，余榮恩亦未付六十萬元予上訴人云云，不足採信，出讓自己所有股份之讓渡書及保證書係事後所立，均難資憑採。上訴人查報之證人蔡傳偉、王慶沖住址，經傳喚無此二人，且未在該處設籍，上訴人亦稱：該二人係香港人，在台有無設籍，並不清楚，因事證明確，無傳訊之必要，已據原判決在理由詳予說明。雖合夥契約內容將合夥（債之關係）與公司（營利法人）夾纒記載，惟就其契約內容全文觀之，告訴人等與上訴人成立合夥關係，經營鮑利髮型店，殆無疑義。此與事後成立之鮑利公司（按鮑利公司於七十九年三月三十日始訂立章程，見上更㈡卷第八八、八九頁鮑利公司所訂之章程）無涉，上訴人所處分者為鮑利髮型店，自屬合夥財產，其係合夥業務執行人，合夥財產之處分未得告訴人等之同意，且處分後財產自己獨占之。復有合夥契約書、公司執照、股東會議紀錄、讓渡證書附卷等證據，認定上訴人意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物之事實。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。原判決對余榮恩之筆錄有無遺漏未查當庭錄音或說明取捨之意見，不無理由不備，其踐行程序略有瑕疵，但鮑利髮型店係余榮恩以六十萬元買受，業據余榮恩供明，已如前述，縱有該項錄音亦不影響上訴人論罪科刑之基礎，顯然於判決結果無影響。依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。且是否對質原審自有斟酌之權。

上訴意旨對原審依法採證認事職權之行使漫然指摘，要屬事實上之爭執，不涉原判決違背法令之問題，核與首揭法定要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，但於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭