最高法院八十七年度台非字第二八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第二八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○原冒名陳清

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八

十五年十一月六日第一審確定判決（八十五年度訴字第一一○三號，起訴案號：台灣

桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第九一一二號），認為一部違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，司法院大法官會議著有釋字第一四六號解釋可稽。本件原判決以被告甲○○（原冒名陳清山，經台灣桃園地方法院八十五年度訴字第一一○三號刑事裁定更正為甲○○）於民國（下同）八十二年、八十三年間，二度因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五月、五月確定，並於八十四年七月十七日執行完畢；又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十四年十一月三十日判處有期徒刑六月，於八十五年二月五日確定，並於八十五年七月十四日執行完畢，詎仍不知悔改，基於概括犯意，自八十五年六月間起至同年七月十九日止，在桃園縣八德市○○○街四十四號之二等處，又犯本件連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，以及於同年七月十八日凌晨一時，在桃園縣八德市更寮腳附近，未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。並以被告上開前受有期徒刑執行完畢之事實，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷供參，其於前案刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑等情，雖非無見。惟查卷附台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表記載之因違反麻醉藥品管理條例案件，分經台北地院八十二年訴字第三○一三號判決，處徒刑五月，經台北地檢署八十三年執字第五○三一號於八十三年十二月八日，准易科罰金執行完畢及八十三年訴字第一一一一號判決，處有期徒刑五月，經台北地檢署八十四年執緝字第七三四號於八十四年七月廿日准易科罰金執行完畢，桃園地院八十四年易字第三八七八號判決，處有期徒刑六月，經桃園地檢署八十五年執緝字第六七七號於八十五年七月十四日准易科罰金執行完畢者，乃係另案被告陳清山，並非本件之被告甲○○之事實，不惟有上開刑案資料查註紀錄表可按（見桃園地檢署八十五年偵字第九一一二號卷第七十四－七十六頁），並有上開有關案卷可供查核，乃原判決誤將陳清山之刑案資料，採為被告甲○○論處累犯罪刑之證據，其所認定之事實與所採用之證據，顯不相適合。被告在犯本件連續非法吸用化學合成麻醉藥品及未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪前之五年內，並無受有期徒刑執行完畢之事實，因原判決採證錯誤，致誤認被告前受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件上開二罪，導致適用法律錯誤，而依刑法第四十七條累犯之規定，加重其本刑，依首開釋字第一四六號解釋，其判決自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採用之證據顯不相符者，自屬證據上之理由矛盾，如其因理由矛盾致適用法令違誤者，就非常上訴而言，應屬判決違背法令。本件原確定判決認定被告甲○○（原冒名陳清山，經台灣桃園地方法院於民國八十六年六月十六日以八十五年度訴字第一一○三號刑事裁定更正為甲○○）於民國八十二年、八十三年間二度因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月、五月確定，並於八十四年七月十七日執行完畢，又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於八十四年十一月三十日判處有期徒刑六月，於八十五年二月五日確定，並於八十五年七月十四日執行完畢，詎仍不知悔改，基於概括犯意，自八十五年六月間起至同年七月十九日止，在桃園縣八德市○○○街四十四號之二及桃園縣桃園市○○街五十之十九號十二樓等處，連續多次將化學合成麻醉藥品安非他命以火燒烤成煙霧狀後加以非法吸用。復於同年七月十八日凌晨一時許，在桃園縣八德市更寮腳附近，未經許可而持有由「張武松」之男子所交付可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍四支（含彈匣二個）、具有殺傷力之四五制式子彈四顆、制式九○子彈二顆、土造九○子彈六顆，並於當日攜至不知情之蔡澤村位於桃園縣桃園市○○街五十之十九號十二樓住處，迄至同年月二十日凌晨一時四十分許為警查獲等情。並以被告上開前受有期徒刑執行完畢之事實，有台灣桃園地方法院刑案資料查註紀錄表附卷供參，其於前案有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑，因而於主刑諭知甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑八月；又未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑一年十月。惟卷查本件被告甲○○於偵查及原審審判中，均冒名陳清山應訊及接受審判，有本案卷宗及原審法院八十五年度訴字第一一○三號刑事裁定書附卷可稽。而卷附之台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表記載之因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣台北地方法院以八十二年度訴字第三○一三號刑事判決，判處有期徒刑五月，經台灣台北地方法院檢察署八十三年度執字第五○三一號於八十三年十二月八日，准予易科罰金執行完畢；及以八十三年度訴字第一一一一號刑事判決，判處有期徒刑五月，同署以八十四年度執緝字第七三四號於八十四年七月二十日准予易科罰金執行完畢；台灣桃園地方法院以八十四年度易字第三八七八號刑事判決，判處有期徒刑六月，經台灣桃園地方法院檢察署以八十五年度執緝字第六七七號於八十五年七月十四日准予易科罰金執行完畢者，乃係被告所冒名之陳清山，並非本件之被告甲○○前案執行資料，有該刑案資料查註紀錄表在卷可按（見台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第九一一二號卷第七十四頁至第七十六頁），及上開相關案卷可供查核。乃原判決誤將陳清山之刑案資料，採為被告甲○○論處累犯罪刑之證據，其所認定之事實與所採用之證據，顯不相適合，自屬證據上之理由矛盾。是被告在犯本件連續非法吸用化學合成麻醉藥品及未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪前五年內，卷存資料並無其曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免之事實，因原判決所採證據錯誤，致誤認被告前受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件上開二罪，導致適用法律錯誤，而依刑法第四十七條累犯之規定，加重其本刑。揆諸上開說明，此部分其判決當然為違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於甲○○部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。末查非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時，應適用之法律而為裁判。被告所犯未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍、彈罪部分，原審於八十五年十一月六日判決時，適用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項及其他相關法條論處被告罪刑，當時該條例並無如八十六年十一月二十四日修正公布之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項、第二項關於強制工作之規定。則該罪雖經改判如主文所示，自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭