最高法院八十七年度台上字第三○六二號

最高法院刑事判決　　　　　　八十七年度台上字第三○六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳正旻律師

右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十

六年二月二十一日第二審判決 (八十五年度交上訴字第二一九號

，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一九三

六二、二○八四一號)，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年九月四日下午六時許，酒後駕駛○○－○○○○號自用小客車，途經台北縣○○市○○路○○○巷○號前時，適施○容亦騎乘○○○－○○○號輕型機車，附載其子陳○甫、陳○翰行經該處，上訴人竟疏未注意，自後擠撞行駛在前，由施○容駕駛之輕型機車，致施○容、陳○甫、陳○翰人車倒地而受傷 (此部分詳後述)。上訴人於擠倒施○容所騎乘之機車後，明知施○容、陳○甫、陳○翰三人均倒臥在其駕駛之小客車前方，為避卸刑責，復另行起意，基於殺人之故意，繼續加速前進以逃離現場而輾壓施○容母子三人，其間雖經路過之騎士李○珠發現大聲喊叫，惟上訴人仍不予理會續行將卡在其車下之施○容母子三人拖行約十公尺，嗣因車下卡有被害人等，上訴人無法加速離去始停止。此時，在附近經營公司之張○昌聽聞李○珠喊叫，外出查看，發現施○容躺在小客車之正下方，陳○翰被卡壓在該車之左前輪下，陳○甫則被擠推到該車之右前輪旁。張○昌乃命上訴人下車，經張○昌與該公司之員工合力抬起小客車，將施○容母子三人救出，並送醫急救，始倖免於難，惟被害人等身上已多處受傷，施○容並嚴重燙傷及皮膚缺損等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文。被害人陳○甫、陳○翰均係○○○年○月○○○日生 (孿生)，有戶口名簿影本在卷可稽 (見第一審卷第三十一頁)，於八十四年九月四日被害時甫滿十歲，均為兒童福利法第二條第一項所規定，未滿十二歲之兒童。原判決既認定上訴人基於殺人之故意，以車輾壓陳○甫、陳○翰欲將之殺害未遂，詎就被害兒童之年齡，未予調查審認，復未依上開規定加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法。㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，或稱確定故意；後者為間接故意，亦稱不確定故意。原判決事實記載上訴人「明知」被害人等均倒臥在其車前，竟基於「殺人之故意」予以輾壓(見原判決第一頁背面第四至第六行)，係認定上訴人有殺人之「確定故意」。乃理由卻說明上訴人之前揭行為有殺人之「不確定故意」（見原判決第四頁正面倒數第四行)。其事實之記載與理由之說明亦不相適合。以上情形，上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，原判決關於殺人未遂部分既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決認定上訴人於起意殺人之前，先「自後擠撞」行駛在前，由施○容駕駛之機車，致人車倒地 (見原判決第一頁背面第一至第三行)；惟理由卻謂被害人之機車「前擋泥板破裂、左前方向燈破裂及車頭左右側擦痕」 (見原判決第三頁背面第一、第二行)。上訴人既係「自後擠撞」

被害人之機車，何以被害人機車之後方均未受損；而機車之前方卻多處受損？於更審時，宜一併查明。

駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀內表明對「殺人未遂等」案件上訴，及於上訴理由狀內敘及過失傷害部分，依前開規定，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因過失傷害部分，原審係依刑法第二百八十四條第一項前段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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