最高法院八十七年度台上字第三六三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三六三六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華

民國八十七年八月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一四一六號，起訴案號：

台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六四七三號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原判決認定被告乙○○、甲○○係同居男女朋友，乙○○曾因賭博罪，經法院判處有期徒刑六月，於民國八十四年一月二十七日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復於八十五年中秋節，明知「游誌銘」之不詳年籍成年男子所持有之美國ＲＵＧＥＲ廠製造之九ＭＭ半自動手槍一把及制式九ＭＭ半自動手槍子彈十一顆，均為違禁物，未經許可，不得無故持有、寄藏，詎竟接受「游誌銘」之委託，未經許可無故將之寄藏於其在高雄縣大樹鄉○○街一○○號住處。甲○○亦明知前揭槍、彈係違禁物，非經許可，不得無故持有、寄藏，竟於八十六年十一月四日，在乙○○無故寄藏前揭槍、彈行為繼續中，與乙○○基於共同之犯意聯絡，由甲○○自乙○○手中，將上開手槍及子彈攜至高雄縣鳳山市○○○路十號七樓之一，渠等同居之處所予以寄藏。嗣於八十六年十一月七日一時四十五分許，因乙○○在高雄市○○區○○路七十七號五星上將酒店，飲酒作樂與人發生細故，乙○○即以電話囑咐甲○○將上開槍、彈攜至五星上將酒店，甲○○即依囑未經許可無故持有上開槍彈至五星上將酒店交予乙○○，乙○○隨即持以分別對空及朝停放於一旁無人在車內之周榮興所有車牌號ＹＰ－五五五五號自小客車持續開槍射擊五發（毀損部分未據告訴）後，即將尚未擊發之子彈六顆棄置於現場，與甲○○共同駕駛車號ＹＫ－○一五一號自小客車逃離現場，途中乙○○令甲○○先行下車，再自行駕車返回前揭同居處所，將槍枝藏置於屋內矮櫃中，彈匣則藏放於當日所穿著之外褲口袋內，另換衣褲逃逸，嗣於同年月十一日八時五十分許，甲○○在上開同居處所為警查獲，並扣得乙○○分別藏放於矮櫃及外褲口袋內之前揭手槍一把（含彈匣一個），並前往右揭五星上將酒店案發現場，尋獲以夾鏈袋裝之制式九ＭＭ半自動手槍子彈六顆（鑑驗試射四顆）及已發射之子彈彈殼五顆等情。

係以被告乙○○對於上開受託寄藏手槍、子彈，及持槍射擊之事實，已供認不諱。被告甲○○對於其曾於八十六年十一月七日凌晨，依乙○○之囑咐，將寄藏之手槍、子彈自前揭居所攜至五星上將酒店交付於乙○○之事實，亦坦承在卷。雖其否認有共同寄藏槍、彈之犯行，但其於檢察官偵查中已供承有上開將槍、彈帶回鳳山之住所藏放之犯行，其事後翻供，乃卸責飾詞，乙○○附和之，為迴護之詞，均不足採信。此外又有查扣之手槍、子彈、彈殼可資佐證。該槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該手槍係美國ＲＵＧＥＲ廠製之九ＭＭ半自動手槍，機械性能良好，具殺傷力；子彈六顆（鑑驗時試射四顆），認係制式九ＭＭ半自動手槍子彈，亦具殺傷力，送鑑彈殼五顆，係同一槍支所擊發，與送鑑手槍試射之彈殼之紋痕特徵吻合，係該槍所擊發，有該局鑑驗通知書附卷可按，綜合以觀，被告等有上開犯行，堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已經修正，於八十六年十一月二十四日公布施行，比較新舊法，以舊法有利於被告，應適用舊法。

核被告等所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故寄藏手槍罪，及同條例第十一條第三項之未經許可無故寄藏子彈罪。其同時同地寄藏手槍及子彈，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯規定從一重之未經許可無故寄藏手槍罪處斷。甲○○自八十六年十一月四日起與乙○○就寄藏槍、彈犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。乙○○曾犯賭博罪，經法院判處有期徒刑六月，於八十四年一月二十七日執行完畢，已據其供明在卷，且有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑。因認第一審適用上開法條及刑法第二十八條、第五十五條、第二條第一項但書、第十一條前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第一款，論被告等共同未經許可無故寄藏手槍（乙○○累犯）罪，審酌被告等犯罪動機、目的，所生損害、犯罪後態度等一切情狀，量處乙○○有期徒刑貳年，甲○○有期徒刑壹年貳月，並以扣案之手槍一把、子彈二顆，均為違禁物，併予宣告沒收；已擊發之子彈及彈殼，非違禁物，不予宣告沒收。又以甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其歷經本件偵審各程序及刑罰之宣告，當知警惕，而無再犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑叁年，以啟自新，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。又查原判決並未認定被告等有意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣或運輸手槍、子彈犯行，檢察官上訴意旨謂原判決未論被告應負修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第十一條第二項之罪，為違法云云，顯無理由。又非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有行為之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如因意圖犯甲罪而開始持有槍、彈，則持有槍、彈與所犯之甲罪間有方法結果之牽連關係。如早已非供犯罪之用而非法持有槍、彈，後另起意犯他罪，則應以數罪併罰論處。而槍砲彈藥刀械管制條例並無明定意圖供自己或他人犯罪之用，而持有寄藏手槍、子彈者之處罰明文。且寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，寄藏本身所為之持有，係寄藏之當然結果，應僅就寄藏之行為為包括之評價，不必另就持有部分另予評價。原判決認定被告等非法持有槍、彈之初，並無供犯罪用之意圖，而其非法持有槍、彈之行為又為非法寄藏槍、彈之行為之當然結果，原判決因而論以未經許可無故寄藏槍、彈罪，並無不合。檢察官上訴意旨謂被告等應另負意圖供犯罪之用而持有槍、彈罪云云，亦無可取。但查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」而保安處分非刑罰，以行為人之危險性為基礎，而以預防犯罪為目的，依刑法第二條第二項之規定，應適用裁判之新法，始能切合社會變遷之需要，而充分發揮其積極防衛社會之功能。原判決既依修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項（相當於修正後同條例第七條第四項、第十二條第四項）之罪並經判處有期徒刑，自有裁判時新法即修正後同條例第十九條第一項之適用。第一審判決未依此項規定一併宣告強制工作，自有不適用法則之違誤。原判決不加糾正，竟予維持，亦有未合。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由。但此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決均撤銷，改判量處如主文第二項所示之刑及宣告強制工作叁年，併宣告甲○○緩刑叁年，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭