最高法院八十七年度台上字第四○九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四○九九號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七

年六月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第六八號，起訴案號：台灣台南

地方法院檢察署八十四年度營偵字第一一六八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三月，於八十三年九月十五日執行完畢。又意圖營利，基於概括之犯意，於八十三年十一月二十九日下午三時許，在彰化縣伸港鄉○○村○○路○段七九○號柯名鴻住處，以新台幣（下同）一千元價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命一小包予柯名鴻吸用。復自八十四年五月底起至同年九月二十八日止，先後七次連續非法販賣安非他命予張萬受。第一次於八十四年五月底在新營市○○路與民生路交岔口非法販賣三十七‧五公克，價錢三萬五千元；第二次於八十四年六月中旬在同一地點非法販賣三十七‧五公克，價錢四萬五千元；第三次於八十四年六月底亦在同一地點非法販賣三十七‧五公克，價錢五萬元；第四次於八十四年七月底在民生路與復興路非法販賣三十七‧五公克，價錢六萬元；第五次於八十四年八月初在民生路與復興路非法販賣三十七‧五公克，價錢六萬元；第六次於八十四年八月底在民生路與復興路非法販賣三十七‧五公克，價錢六萬元；第七次於八十四年九月二十八日凌晨二時三十分許，在新營市○○路與復興路口販賣安非他命予張萬受，尚未完成買賣時，當場為警查獲而未遂，並在上訴人身上扣得其所持有，如原判決附表所示安非他命一包等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決認定上訴人於八十三年十一月二十九日下午三時許，在彰化縣伸港鄉○○村○○路○段七九○號，非法販賣安非他命予柯名鴻部分，係以柯名鴻之供述為唯一證據。然上訴人始終否認販賣安非他命予柯名鴻，原判決並未說明究竟有何其他補強證據，足資證明柯名鴻所供，向上訴人購買安非他命之供述，係與事實相符，乃僅以柯名鴻之供述，即認定上訴人販賣安非他命予柯名鴻，其理由已有不備。又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以所販賣者確係化學合成麻醉藥品為成立要件。原判決並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定以資證明上訴人販賣予柯名鴻之物品確為化學合成麻醉藥品安非他命（例如經由扣案之證物驗出安非他命成份或經由吸用者之尿液驗出安非他命反應），亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡所謂販賣，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將安非他命購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決認定上訴人於八十四年九月二十八日凌晨二時三十分許，在新營市○○路與復興路口，第七次販賣安非他命予張萬受時，當場為警查獲，並扣得安非他命一包（淨重三八○‧八七公克）部分，係屬販賣未遂。惟上訴人於第一審偵、審中已坦白承認：「（查扣之安非他命）是我剛向姓邱的買的」（見八十四年度營偵字第一一六八號偵查卷第三十七頁）、「我向姓邱的拿四百公克（安非他命），四十萬元，……在九月二十八日我準備交四百公克（安非他命）予張萬受，即被查到」（見第一審卷第四十六頁背面）。則上訴人是否以營利為目的，將上開安非他命購入？此與上訴人此部分之行為，究應成立販賣既遂或販賣未遂，至有關係，原審未予徹查明白，即遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢被告及共同被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果該自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，即應先於其他事實而為調查。本件上訴人除抗辯其警訊時之自白出自刑求外，並抗辯共同被告張萬受在警訊時，所為不利於上訴人之自白，亦係出於刑求；共同被告張萬受也供稱：在警訊時遭到刑求，始謂向上訴人購買安非他命。原審僅就上訴人在警訊時，有無遭受刑求，加以說明；對於張萬受在警訊時有無遭受刑求？並未調查審認，即逕以張萬受在警訊時之自白，採為上訴人論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件上訴人曾於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，及於八十三年間犯煙毒罪，先後經台灣高等法院台中分院及台灣高等法院台南分院，分別判處有期徒刑三月及三年六月，其中違反麻醉藥品管理條例部分先確定，雖於八十三年九月十五日易科罰金，先予執行，惟上開二罪，合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，業經台灣高等法院台南分院以八十四年度聲字第二二八號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑三年七月確定（見八十四年度營偵字第一一六八號偵查卷第六頁、第八頁；原審更㈡卷第三十八至四十頁）。嗣上訴人未到案執行，經檢察官發布通緝，至八十四年九月間緝獲，於同年十月十四日指揮執行，指揮書並註明扣除已執行之有期徒刑三月後，應執行至八十八年二月十三日期滿，有台灣台南地方法院檢察署檢察官八十四年度執助字第一○三八號執行指揮書在卷可稽（見八十四年度營偵字第一一六八號偵查卷第五十一頁）。則上訴人於八十三年十一月間及八十四年五月至九月間，為本件犯罪時，前案違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑三月，是否已執行完畢，即饒有研求餘地。原審未予徹查明白，逕論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤之違法。㈤行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決雖說明上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，將安非他命列為第二級毒品，經比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於上訴人，應適用舊法處斷；但論結欄，漏未引用刑法第二條第一項但書，亦嫌疏漏。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人第一次販賣安非他命予張萬受之地點，究為長營路或長榮路？第七次之地點究為長榮路或長安路？原判決之記載，與卷內筆錄未盡相符（第一次見嘉義縣警察局中埔分局第五七六九號警卷第四頁背面、第七次見同卷第三頁背面），究竟何者為正確？

於更審時，應予查明；另第四、五、六次之販賣地點，是否在新營市？亦應敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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