最高法院八十七年度台上字第四三一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四三一五號

上訴人

乙○○更名為

　　　　　　　　甲○○　男

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月十九日第

二審判決（八十六年度上訴字第一八七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八

十四年度偵字第四五七○、一○五二二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決係依憑證人柯金美、何楊梅分別於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）之證述，及上訴人甲○○於高雄縣調查站之供述，核與證人鄭春現於上開調查站陳述稱有請甲○○代為打探送年節送禮行情等語相符，證人蔡玉綿於高雄縣調查站陳稱：「麥秀財叫我將新台幣（下同）二萬元交給他，用來送給縣府人員的交際費用」，暨電話錄音譯文、帳冊，及其他卷附證物。且說明上訴人乙○○、甲○○否認犯罪，證人柯金美、何楊梅嗣後翻異前詞，分屬卸責及迴護乙○○之語，不足採信，並依證人鄭春現、林明全於高雄縣調查站之陳述，認定鄭春現之父鄭文智為「巧橋冰果俱樂部」「眾星ＫＴＶ」之實際負責人，綦詳。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分科刑判決，改判論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑；甲○○共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨甲○○略謂：依民國八十四年一月二十七日甲○○與乙○○之電話對話情形可知，甲○○係基於與鄭春現之情份，為鄭女親人設想，而與乙○○討價還價，且於乙○○所開條件一人一半時，甲○○非但未予回應或表示同意，反而猶予殺價，則甲○○無與乙○○共同朋分年節禮金之意思極明，原判決遽認甲○○有與乙○○朋分禮金之意思，有共同正犯之關係，顯以猜測及理想之方法作為裁判基礎，自有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則及判決不載理由之違法。乙○○略以：㈠證人何楊梅、柯金美雖於高雄縣調查站供陳於八十三年二月五日交付乙○○賄款三萬元，然該二證人於檢察官偵查中分別改稱：「有給過他們三萬元，請乙○○幫我們辦理變更負責人，是乙○○自己表示要拿錢開銷」「（三萬元是）請他（乙○○）換店的招牌」。且金銀國理容店之會計帳冊上雖記載：「支Ａ（縣政府）紅包３×一○○○○」，惟該帳冊僅是該店片面之文書，難保該店人員無中飽私囊之情事。又乙○○確有代辦負責人變更登記並收受該店交付之五千元用以辦理變更登記，原判決竟捨上開有利於乙○○之證據不採，其認定事實，顯有與卷內證據資料不符之違法。㈡乙○○從未向何楊梅、柯金美二人表示縣府即將全面檢查岡山地區特種行業，須交九萬元打點稽核人員之情事。柯金美係向乙○○探詢違規使用會如何處罰﹖罰款若干之情形﹖經乙○○答覆稱建物違規使用會被報九萬元之行政罰鍰，自非對之要索或詐欺九萬元。且八十四年一月二十七日及一月二十九日乙○○與柯金美之電話對話，均是討論投資之相關情事。另有關與柯金美約在茶口戶及邀甲○○一同前往，係合股做生意，原判決遽論處罪刑，有違論理法則與經驗法則。㈢關於向鄭春現詐取金錢部分，依甲○○於高雄縣調查站之說法，確因鄭春現主動打探行情，並非出於乙○○施用詐術，且鄭春現於上開調查站亦供陳：「我聽完後，就不理他」等語，足證鄭春現根本未陷於錯誤而交付金錢，上訴人等所為核與詐欺取財罪之構成要件有間，原判決論處上訴人等利用職務上之機會詐欺取財未遂罪，顯屬違誤。㈣本件檢察官起訴之犯罪事實係指乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第五款之對於違背職務之行為收受、期約賄賂罪，原審變更起訴法條，改依利用職務上之機會詐欺取財罪。然查收受、期約賄賂罪與詐欺取財罪之構成要件不同，罪名不同，且社會基本事實亦不同一，此部分未經檢察官起訴，原審逕予論罪科刑，顯違刑事訴訟法第二百六十八條之規定，自屬判決違背法令。㈤原判決將第一審收受、期約賄賂罪名撤銷，改論處連續利用職務上之機會詐欺取財罪，其理由無非以上訴人等就消防設備、建築物違規使用、逃生設備堵塞等檢查事項，均非其二人職權上之事務云云，惟上訴人等無此等職權，是否為業者即何楊梅、柯金美、鄭春現等人所明知，苟業者知悉情事，即難謂上訴人假藉有此職權行詐，自無構成詐欺取財罪名之餘地，原審未予調查，亦未在判決理由內說明被害人有何陷於錯誤之情事，遽論處罪刑，顯有調查未盡能事及適用法則不當之違法。㈥原判決認乙○○利用職務上之機會，向金銀國理容院詐得三萬元既遂，詐取九萬元未遂，另上訴人等二人向鄭春現詐取年節禮金未遂等情，但未於事實欄內明白記載有何施用詐術，於理由內亦未說明憑以認定之證據，顯有理由不備之違法。㈦本件原審既以連續犯論以較重之詐欺既遂罪，則其所取得之利益自應依該既遂之一罪論斷其所圖得之利益是否在五萬元以下。而適用修正前貪污治罪條例第十一條第一項之規定予以減輕其刑。乃原判決竟謂：「乙○○所取得財物僅三萬元，雖在新台幣五萬元以下，惟其所得及所圖得之財物非在五萬以下」云云，認不得適用上開法條規定減輕其刑，顯將既遂與未遂罪分別割裂併予適用，與連續犯從一重罪處斷之本旨不合。又原審既認定乙○○僅一次既逐，竟於判決主文諭知「連續」詐取財物（既逐），亦嫌未當云云。然查：㈠證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。原審審酌卷內全部證據資料，認證人柯金美、何楊梅於高雄縣調查站之證言為可採，其等嗣後有利於乙○○之供詞，不足採信，核屬原審審判職權之合法行使，不能指為違法而據為第三審上訴之合法理由。㈡證據之證明力，由法院依自由心證審酌判斷之。原審斟酌卷內全部證據資料，認上開卷附電話譯文、帳冊足堪採為上訴人等犯罪之證據，核屬原審採證認事職權之合法行使，上訴人等上訴意旨並未具體指摘其判斷有違背如何之經驗法則或論理法則，不足據為第三審上訴之適法理由。㈢制定貪污治罪條例之目的在嚴懲貪污、澄清吏治，是修正前貪污治罪條例第十一條第一項所謂情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑，係指如有共同或連續所得（或所圖得）者應合併計算，合併計算結果，如共同或連續所得（或所圖得）在五萬元以下者，始得依上開規定減輕其刑。原判決認乙○○利用職務上之機會，一次詐欺取財既遂，二次詐欺取財未遂，應從一重之詐欺取財既遂罪處斷，而其所圖得財物已超過五萬元，不得依上開規定減輕其刑，並無違誤，乙○○上訴意旨執以指摘原判決不當，不免誤會，自不得據為適法之第三審上訴理由，㈣刑法第五十六條規定，連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。連續犯之各個行為中，縱有既遂、未遂之分，法律上既綜合各個行為而只論為一罪，自應從較重之既遂行為以連續犯論。乙○○上訴意旨指摘原判決於主文諭知「連續」詐取財物（既遂）不當，亦有誤會，自不得為第三審上訴之合法理由。㈤犯罪已否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，本件檢察官起訴事實略以：「……乙○○、甲○○……先向……何楊梅及股東柯金美，聲稱若不改善該店安全逃生設備及建物使用不符規定等違失部分，將對該店施以斷水斷電等語。何、柯二女因甫斥鉅資修繕該店……交付三萬元予乙○○。…其二人…向何楊梅、柯金美表示：縣政府將全面檢查岡山地區特種行業，須交九萬元打點稽核人員等語……。又：因無營業執照且消防設施不合規定，……託甲○○以電話與乙○○商議行賄送禮……」，是原審於不妨害事實同一之範圍內，變更檢察官對乙○○之起訴法條貪污治罪條例第四條第五款適用同條例第五條第一項第二款論處罪刑，委無不合。乙○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚有誤會，不得據為第三審上訴之適法理由。㈥上訴人等其餘上訴意旨所指各節，原判決已於事實內明白記載，並於理由內加以說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，重為事實上之爭執，任意指摘原判決有與卷內資料不符、違背論理法則與經驗法則、調查未盡、不適用法則、適用法則不當、不載理由、理由不備之違法云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，上訴人等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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