最高法院八十七年度台非字第二九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第二九三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十六

年十二月三日第二審確定判決（八十六年度上訴字第二七五七號，起訴案號：台灣宜

蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第四四一四號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告甲○○於八十二年底，八十三年間，寄居於其友王玉好在台北縣樹林鎮○○街二十三巷八號三樓住處，未經許可而無故持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍乙把，於八十二年底欲離去而前往高雄時，將其持有之前開改造手槍寄放於王玉好上開住處，嗣於八十五年九月二十四日上午十時五十五分許，王玉好為警查獲供出上情循線查獲甲○○，並扣得上開改造手槍乙把等情，適用修正前有利於被告之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項論處被告罪刑，固非無見。惟查刑法第二條第二項規定：保安處分適用裁判時之法律。槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正時，新增第十九條第一項：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。被告未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一把，其行為時間係在上開條例修正之前，原審比較新舊法結果，認舊法之刑罰對被告較為有利，乃適用行為時之舊條例處斷，固屬正當，但刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人法益為其內容，故適用最有利於行為人之法律，然保安處分則以行為之危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的，故適用現時需要之新法，二者之性質與目的究屬不同，原判決未適用上揭新條例第十九條第一項之規定，於主文內宣告強制工作之處分及其期間，亦未闡述其法理依據，不惟有適用法則之違誤，且有理由不備之違法。次查沒收為從刑，亦為刑罰之一種，故因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案諭知沒收，並已執行完畢，於本案判決時，仍應宣告沒收，始為適法。本件扣案之可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，因係違禁物，為依法必須沒收之物，乃原判決以上開扣案玩具手槍乙把，已於另案被告王玉好違反同條例案件（台灣板橋地方法院八十五年易字第八○二一號）中宣告沒收，故不另為沒收之宣告云云，而未宣告沒收，亦有不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者為違背法令；保安處分適用裁判時之法律，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第二條第二項分別定有明文。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於本案他被告之判決，仍應宣告沒收。查槍砲彈藥刀械管制條例已於民國八十六年十一月二十四日修正公布，修正後該條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。」。本件原審於八十六年十二月三日撤銷第一審無罪之判決，改判認被告甲○○犯未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（槍砲彈藥刀械管制條例修正後新法第十一條第四項，修正前舊法為第十條第三項之罪），處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。但未依判決時已施行之上開修正後之新法，併予宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作之保安處分及其期間，亦未說明其理由。且本件被告持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把，係違禁物，依刑法第三十八條第二項規定係必應沒收之物，原判決竟以上開改造手槍一把，已於另案被告王玉好違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（即台灣板橋地方法院八十五年度易字第八○二一號）中宣告沒收為由，而不予宣告沒收，自有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭