最高法院八十八年度台上字第一三○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一三○七號

上訴人

甲○○ 女

選任辯護人

鞠金蕾律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十七年十二月十五日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第三四號，起訴案號：

台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第一五八六、二七○○、二八一五、二九九

三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

販賣毒品部分本件原判決認定：上訴人甲○○綽號「小玲」，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經第一審法院判處有期徒刑五月，於民國八十五年九月七日執行完畢。仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，先於八十五年二月四日以前，以每一小包（淨重○‧五公克）低於新台幣（下同）五千元之價格，購入毒品海洛因若干小包，置於雲林縣西螺鎮○○路二二九巷一號其住處及彰化縣埤頭鄉○○村○○路二九○號其前夫孟慶雲（被訴共同販賣毒品部分，業經原審判決無罪確定）住處等地，嗣於八十五年二月四日晚上十一時許，在其前開住處，以五千元之價格，出售海洛因一小包（淨重○‧五公克）予王文珍；復自八十六年二月間起，先後四次，以每次每小包五千元之價格，出售海洛因予廖惠珍。經警於八十五年二月五日查獲王文珍後，循線於八十五年二月十四日下午二時三十分許，在上開孟慶雲住處查獲上訴人，並扣得如附表一編號一所示之海洛因十二包及其所有，如附表二編號一至四所示，供販賣毒品所用或預備之電子磅秤、夾鏈袋、呼叫器、行動電話等物；又於八十六年二月十七日晚上八時十分許，在同址扣得如附表一編號二、三所示之海洛因及其所有，如附表二編號五至八所示，供販賣毒品所用或預備之電子磅秤、夾鏈袋、電腦記事本、玻璃罐等物；復於八十六年四月十一日，經警在前開上訴人住處查獲廖惠珍，因而循線再度查獲上訴人，並扣得其所有，如附表二編號九至十二所示，供販賣毒品所用或預備之磅秤、分裝袋、行動電話、呼叫器等物。上訴人又承上述販賣毒品圖利之概括犯意，於八十七年二月十一日十九時許，自彰化縣前往台北市○○路旁，以二十三萬元之代價，向綽號「大哥」者販入海洛因三十包，擬伺機出售，嗣於同月十二日二十二時三十分許，在南下國道高速公路泰山收費站為警查獲，並扣得如附表一編號四所示之海洛因二十七包及其所有，如附表二編號十三所示，供販賣毒品預備之塑膠分裝袋十三只等情。係以右揭事實，業據證人王文珍、廖惠珍於警訊時證述甚詳，並有為警查獲，如附表一所示，經法務部調查局檢驗結果，確屬毒品之海洛因，暨附表二所示供販賣毒品所用或預備之物扣案佐證，復有上訴人之行動電話通話紀錄表及監聽錄音帶在卷可稽，為其所憑之證據，並說明上訴人賣出及販入毒品海洛因，主觀上有營利意圖之心證理由。對於上訴人辯稱：伊未販毒，係受他人陷害，八十五年二月十四日經警查獲之物品係翁雪情所有，寄放於伊家中，其餘物品雖為伊所有，但係自用，又八十七年二月十二日在高速公路被查獲之毒品係向綽號「大哥」之人購買，為供自己施用，並無出售營利之意圖等語，及證人王文珍、廖惠珍事後改稱：並未向上訴人購買毒品云云，認係卸責或廻護之詞，不足採信，亦已依據調查之結果，分別予以指駁。因認上訴人所為，係犯（修正前）肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，又以上訴人犯罪後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布（同月二十二日生效），比較新舊條例，應適用較有利於上訴人之修正前條例處斷。上訴人先後多次犯行，均犯同一罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯論以一罪。公訴人雖未就上訴人販賣毒品予廖惠珍及於八十七年二月十一日意圖營利販入毒品部分起訴，惟因與已起訴之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，自得併予審判。又上訴人曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經第一審法院判處有期徒刑五月，於八十五年九月七日執行完畢，五年以內又犯本罪，為累犯，惟因所犯係法定本刑為死刑及無期徒刑之罪，依法不得加重。爰撤銷第一審判決適用（修正前）肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項之規定，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，且以扣押海洛因係毒品，應予沒收銷燬；其餘經扣押之物品係上訴人所有，為供販賣毒品所用之物，應與上訴人販賣毒品所得之二萬五千元，均併予沒收。經核原判決除有後述之違誤外，於法並無不合。上訴意旨略稱：原審未再傳訊王文珍、廖惠珍，又未說明王文珍、廖惠珍於偵、審中所為有利於上訴人之供詞，不足採取之理由，遽予論罪，自非適法等語。惟按證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確，別無訊問之必要時，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。本件原判決已於審判期日，提示證人王文珍、廖惠珍於警訊、第一審偵、審及原審法院前審調查時所為證言之筆錄，並告以要旨，予以辯論之機會，有審判筆錄可稽（見原審卷第六十八頁背面、第六十九頁），復於判決理由內敍明取捨各該證言之理由，是原審未再傳訊上開證人，要無違法可言。上訴意旨任意指摘，為無可取。然查原判決附表一編號三所示之玻璃罐內殘留之海洛因，即係該判決附表二編號八所示玻璃罐，其內殘留之海洛因，原判決於主文欄內，為重複之沒收宣告（且將附表二編號八誤載為編號十），顯有未合。又查扣押之上訴人所有之夾鏈袋、分裝袋，於尚未分裝毒品賣出之前，只係供販賣毒品預備之物而已，僅得依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原判決誤認亦係供販賣毒品所用之物，援引修正前肅清煙毒條例第十三條第一項之規定諭知沒收，併有適用法則不當之違背法令。惟上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於上訴人販賣毒品罪刑部分撤銷，自為判決，並酌情仍量處無期徒刑，褫奪公權終身；如附表一所示之毒品海洛因沒收銷燬；附表二所示之物及販賣毒品所得二萬五千元均予沒收。末按此部分係毒品危害防制條例施行前繫屬之案件，應依修正後規定處理之，併予指明。

販賣化學合成麻醉藥品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分，業已敍明係以上訴人所為：伊先後二次持有化學合成麻醉藥品安非他命二大包及五包，為警查獲，及第二次經查獲之安非他命係伊向綽號「大哥」者所買入之供詞，暨扣押在案，經檢驗結果確屬化學合成麻醉藥品之安非他命二大包及五包等，為所憑之證據，並說明上開安非他命二大包及五包，其淨重分別高達一千八百九十六點一公克及三十九點九八公克，顯非自用，為其認定上訴人係意圖販賣營利而買入之心證理由。對於上訴人辯稱：第一次經警於八十五年二月十四日查獲之安非他命二大包，係翁雪情所寄放，非伊所有之物，至第二次經警查獲之安非他命五包，則係伊為供自己吸用而購買，並無出售圖利之意思等語，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據證人翁雪情、陳力君於偵查中之證言及其他調查證據之結果，予以指駁。上訴意旨仍執陳詞而為事實上之爭辯，並就原審採證認事職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

至上訴意旨另稱：伊先後二次持有安非他命為警查獲之時間，相距甚久，原判決論為連續犯，尚有可議云云。惟按數行為是否屬於連續犯，並不以各次行為之時間是否緊接為判斷之必要依據。原判決既已說明其認定上訴人先後二次犯行，係屬連續犯裁判上一罪之論據，上訴意旨執為指摘，尚難據以辨認原判決已具備違背法令之形式，亦非適法之第三審上訴理由。此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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