最高法院八十八年度台上字第二三九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二三九八號

上訴人

甲○○ 男

　　　　　　乙○○　女

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月

二十八日第二審判決（八十七年度上訴字第二六六九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法

院檢察署八十六年度偵字第一○一五、二四七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

關於上訴人甲○○部分本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣宜蘭地方法院於民國八十一年四月二十三日判處有期徒刑五月，於八十一年十月二日執行完畢；復因違反同條例案件，經原法院於八十二年六月十日判處有期徒刑六月（非法吸用）、五年六月（非法販賣），應執行有期徒刑五年八月，於八十四年二月二十二日假釋出監（指揮書記載縮刑期滿執行完畢日期為八十七年九月二日）。猶不知悔改，復基於販賣毒品海洛因（第一級毒品）營利之意圖，於八十六年一月十九日，在宜蘭縣蘇澳鎮士敏國小大門前，向不詳姓名年籍資料綽號「肥豬」之成年男子以新台幣（下同）八十八萬元之價格販入毒品海洛因磚一塊（毛重三五○公克，已取微量鑑驗用罄，驗餘淨重三四一點三九公克，包裝重十一點六三公克），旋即與張國榮接洽，約定以九十八萬元之價格出售予張國榮。嗣於同年一月二十五日下午二時二十分許，甲○○欲將前述毒品海洛因磚出售予張國榮，而攜至台北縣板橋市○○○路○段八號十一樓金鑽旅社一一一五室時，為警查獲，並當場扣得前述毒品海洛因磚一塊，並於同日下午二時三十分許，在板橋市○○○路ＳＵＮＤＡＹ泡沫紅茶二樓查獲等候購買毒品海洛因磚之張國榮等情。係以上開事實，業據上訴人甲○○於警訊及檢察官偵查中供承綦詳，核與證人張國榮於警訊、偵查中證述情節相符，復有前述毒品海洛因磚一塊扣案可證，該扣案塊狀物品經送鑑定檢驗結果，確係海洛因，並有法務部調查局八十六年二月十七日（八六）000000000號鑑定通知書在卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣否認有上揭犯行，並辯稱：伊係欠綽號「肥豬」者之債務，而為「肥豬」出售扣案之毒品海洛因磚以抵債，警訊中所述係遭警刑求所致云云，為飾卸之詞，不足採取；並以證人張國榮嗣於第一審法院囑託台灣彰化地方法院訊問時翻異前供，無非事後迴護之詞，不足執為上訴人有利之認定，在理由內依憑調查所得證據一一指駁及說明。因認海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，亦係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，上訴人甲○○行為後肅清煙毒條例業已修正為毒品危害防制條例，比較新舊二法，以舊法對該上訴人有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法即肅清煙毒條例之規定處罰。核上訴人甲○○基於出售營利之意圖而販入海洛因之行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。復按肅清煙毒條例中所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件，上訴人既係以出售營利之意圖而販入毒品海洛因，自應論以販賣毒品既遂罪，公訴人認係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪，稍有未洽，起訴法條應予變更。又上訴人曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院於八十一年四月二十三日判處有期徒刑五月，於八十一年十月二日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足憑，其受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，原應依法加重其刑，惟其所犯販賣毒品罪，法定本刑為死刑及無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定，不得加重其刑。上訴人甲○○雖有供承係向「肥豬」購買海洛因，但警方並未因此查獲「肥豬」，自無從予以減刑。乃撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，適用上開法條及肅清煙毒條例第十二條，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十七條第一項，並審酌一切情狀，論上訴人甲○○以販賣毒品，累犯罪，判處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身。扣案海洛因磚一塊（驗餘淨重三四一‧三九公克，包裝重十一‧六三公克），係毒品，諭知沒收並予銷燬之。並說明公訴意旨雖指上訴人與同案被告乙○○共為本件犯行。但經查並無積極證據足以證明其二人就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔之理由。經核於法尚無違誤。上訴意旨空言指稱本件係檢察官劉承武利用線民張國榮引誘其犯罪云云，尚非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由，其並就原審採證認事職權之適法行使，任意指為違背法令，非有理由，應予駁回。

關於上訴人乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決論上訴人乙○○以共同連續販賣毒品罪，判處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。扣案如原判決附表編號一、三所示之毒品沒收銷燬之；如同附表編號二之帳冊乙本諭知沒收。係依憑上訴人乙○○於獲案之初第一次警訊及檢察官偵查中之自白，共同被告黃晉星、林忠義、潘世明供述之情節，證人即本件承辦警員許文雄、顏添祿之證詞，扣案如上開附表編號一、三所示之毒品（驗餘淨重分別為四十六‧七五公克及二三七‧八○公克）及編號二所示屬上訴人乙○○所有供犯罪用之帳冊乙本，卷附法務部調查局之毒品鑑定通知書等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以該上訴人嗣否認有上揭犯行，並辯稱：伊不知黃晉星販賣毒品之事，警訊筆錄係警方記載後令伊簽名，並非伊所述云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無調查之職責未盡、判決理由矛盾或適用法則不當之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，專執其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使，漫事爭執，並以空泛之詞，指摘原審未盡調查之能事，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。次依原判決認定之事實，上訴人乙○○係於共犯黃晉星販入毒品海洛因之後，始以每月三萬元受僱於黃晉星，與之基於共同意圖營利之概括犯意連續販賣海洛因，是就上訴人乙○○言，其每次販賣行為是否既遂，自應逐次認定，原審因認上訴人於八十六年二月初賣出海洛因予綽號「饅頭」、「銀盾」之男子部分，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其嗣於八十六年二月十六日為警查獲而未及出售海洛因予林忠義、潘世明部分，係犯同條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪，其先後販賣毒品既遂及販賣毒品未遂之犯行，時間緊接，手段雷同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應以情節較重之販賣毒品既遂一罪論，並無適用法則不當之違誤。又原判決事實記載，本件扣得黃晉星所持有預備共同出售如原判決附表編號一所示之物品（海洛因），所稱「預備出售」乃待售之意，上訴意旨曲解為預備犯，並執以指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｓ