最高法院八十八年度台非字第八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告販賣毒品等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國八十年四

月三十日第二審確定裁定 (八十年度聲減字第七五○六號) ，認為違法，提起非常上

訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按中華民國八十年罪犯減刑條例以減刑為立法之本旨，該條例第十二條規定：『裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第二條、第四條、第五條、第七條至第九條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑。』查本條之規定，既為減刑條例之一部，定執行刑時自應受該條例減刑本旨之拘束，如果就減得之刑定執行刑時，縱然減刑部分，於法尚無違誤，而所定之執行刑反較未減刑裁定之前為重，使被告更為不利，則非減刑之本旨。本件被告甲○○於民國六十七年七月至九月間，犯施打毒品、販賣毒品二罪，經台灣高等法院六十八年度上訴字第四號判決、分別判處無期徒刑及有期徒刑四年，無期徒刑部分，經最高法院六十八年度台覆字第一○號刑事判決予以核准在案。嗣經依中華民國七十七年罪犯減刑條例裁定分別減為有期徒刑十五年及二年八月並定其應執行之刑為十五年。其後中華民國八十年罪犯減刑條例公布施行，販賣部分依該條例第三條第三款之規定不予減刑，施打部分，則依同條例第四條第三款規定應依甲類減刑，原審依檢察官之聲請，以八十年度聲減字第七五○六號裁定，將施打毒品部分，再減為有期徒刑一年九月又十日，該減刑部分，於法固無不合，但所定之應執行刑，竟為有期徒刑十六年，反較未減刑前之十五年為重，揆諸首揭說明，該定執行刑部分，於法即有違誤。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

本院按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內 (以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定) ，使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。茲中華民國八十年罪犯減刑條例之所以制定，依其第一條規定，係為紀念開國八十年，予罪犯更新向善之機。是其適用此一減刑條例，自不得違反此一法律之目的。本件被告甲○○於民國六十七年七月至九月間，犯施打毒品、販賣毒品二罪，經台灣高等法院六十八年度上訴字第四號判決分別判處無期徒刑及有期徒刑四年，無期徒刑部分，經本院六十八年度台覆字第一○號刑事判決予以核准在案。嗣經依中華民國七十七年罪犯減刑條例裁定減刑，分別減為有期徒刑十五年及二年八月，並定其應執行刑為有期徒刑十五年。其後中華民國八十年罪犯減刑條例公布施行，販賣毒品部分依該條例第三條第三款規定不予減刑，施打部分應依第四條第一項第二款規定減刑 (再減為有期徒刑一年九月又十日) ，且依第二條第二項前段規定，於該條例施行之日起，視為已經減刑毋庸聲請裁定，檢察官乃依同條例第十三條規定聲請定其應執行刑，經原審法院以八十年度聲減字第七五○六號裁定應執行有期徒刑十六年，有該案卷可稽。原裁定所定應執行有期徒刑十六年，竟反較減刑前所定有期徒刑十五年為重，殊悖減刑之目的，自屬違法。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。而此項定應執行刑之裁定，具有與實體判決相同之效力，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，中華民國八十年罪犯減刑條例第十二條，刑法第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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