臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第449號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第449號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

林仲威

上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第819號中華民國102年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第3675號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林仲威、邱順明（業經原審判處罪刑確定在案）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國101年10月9日8時許，由邱順明攜帶其所有，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供兇器使用之手鋸1支，駕駛其不知情之兄邱順章所有車牌號碼00-0000號自用小貨車搭載林仲威，至國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（以下簡稱臺大林管處）所管理、非屬保安林之南投縣信義鄉○○○○○區00○○00○0號造林地（X座標：230636、Y座標：0000000處），在該處發現已遭不詳人士盜伐，仍置於臺大林管處管領力支配下之牛樟木殘材，邱順明即持手鋸將之裁切成適合搬運之大小，再由林仲威撿拾地上牛樟木殘材，並裝置於邱順明所提供之袋子內，而共同竊取牛樟木殘材2塊及散片1批（材積共計0.106立方公尺，原木山價共計新臺幣〈下同〉10,176元，以下簡稱系爭牛樟木殘材），得手後，搬運至上開小貨車載運離去。嗣於101年10月9日13時20分許，其等行經南投縣信義鄉愛國村白布仔口產業道路時，為警查獲，並扣得系爭牛樟木殘材2塊及散片1批（含用以填裝之袋子2只），而查悉上情。

二、案經臺大林管處訴由南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項及證據能力之說明：本案被告林仲威（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於第一審準備程序中就被訴犯行為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，原審法院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本案既經原審法院裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，其證據之調查，即不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告林仲威於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即共同正犯邱順明警詢、偵訊及原審供述、證人即臺大林管處技工陳錫南於警詢時之證述情節均相符合，且有南投縣政府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、森林暨自然保育警察隊南投分隊代保管條、車牌號碼00-0000號車輛車籍資料、南投縣政府警察局信義分局101年11月5日投信警偵字第0000000000號函及所附森林被害告訴書、森林主副產物被害價格查定書、內茅埔營林區20林班地54-1號造林地牛樟贓材材積表、森林災害報告表、現場位置圖各1份、現場照片及扣案物品共22張，及扣案之系爭牛樟木殘材2塊及散片1批（含用以填裝之袋子2只）等在卷可稽。足徵被告自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告林仲威犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。次按森林法第15條第3項規定「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物（最高法院93年台上字第860號判例參照）。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件共同正犯邱順明持以竊取系爭牛樟木殘材之手鋸，雖未扣案，然衡諸一般市售之手鋸，均金屬製成，質地堅硬，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器甚明；從而，本件被告林仲威與邱順明結夥二人竊取他人盜伐後未運走，仍在臺大林管處管領力支配下之系爭牛樟木殘材，並以上開小貨車搬運竊得之贓物，核被告林仲威所為，同時構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪，依前述特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪處斷。

㈡、被告林仲威、邱順明就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、原審以被告林仲威罪證明確，因而適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告林仲威無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其罔顧自然生態維護之不易，恣意竊取國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，竊得之森林主產物系爭牛樟木殘材2塊及散片1批，合計材積為0.106立方公尺，原木山價共計10,176元，及犯後被告林仲威坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。及說明：㈠、按森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算；又森林法第52條第1之加重竊取森林主（副）產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院47年台上字第1095號判例、95年度台上字第2020號、96年度台上字第6851號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號法律問題討論意見要旨參照）。再按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條罰金刑未予修正，然考其原因，應係森林主（副）產物之山價（贓額），隨個案而有不同，無法確定金額，致未修正，並非有意保留銀元為計價單位，同法之罰金條文既均已修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上同法第52條之貨幣單位亦應與其他條文相同（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第20號研討結果參照）。查本件被告林仲威與邱順明共同竊取牛樟木殘材2塊及散片1批原木山價為10,176元，有上述森林被害告訴書、森林主副產物被害價格查定書、森林災害報告表各1紙附卷可憑（見偵卷第41頁、第42頁、第44頁），審酌被告林仲威上述犯案情節，認應予併科贓額2倍之罰金即20,352元，並諭知易服勞役之折算標準。㈡、被告林仲威未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚稱良好，其雖因法治觀念不足，一時失慮犯下本案，事後坦承犯行，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑2年，以啟自新。另為使被告林仲威於緩刑期間內，深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，併宣告其於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期使被告林仲威於義務勞務過程及保護管束期間確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並深自惕勵。至於被告林仲威究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定；另被告林仲威若有違反法院所命之上開負擔，且情節重大者，檢察官得聲請本院依法撤銷緩刑之宣告，均併予敘明。㈢、扣案之袋子2只及未扣案之手鋸1支，均係共同正犯邱順明所有，且係供被告林仲威等二人共同犯本件犯行所用之物，業據共同正犯邱順明供明在卷（參見偵卷第30頁；原審卷第36頁），依共同正犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款，對被告林仲威併予宣告沒收。至供被告林仲威等二人用以載運本件贓物之小貨車，係共同正犯邱順明之兄邱順章所有，有該車輛車籍資料1份在卷足憑（見警卷第25頁），並非被告林仲威等二人所有，亦非義務沒收之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

五、原審法院檢察署檢察官上訴意旨略以：㈠、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處，最高法院93年台上字第860號判例要旨參照。從而依上開判例見解森林主、副產物遭人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法第52條之規定論處始為適法。㈡、刑罰之量定，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形以為科刑輕重之標準，最高法院93年度台上字第5073號判決要旨參照。復按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無拘束性，自由裁量係於法律一定之外部界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即自由裁量之內部界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第473號判例、88年度台非字第83號、88年度抗字第278號、91年度台非字第32號、96年台上字第7583號判決要旨參照。本件被告林仲威與同案被告邱順明攜帶手鋸進入南投縣信義鄉○○○○○區00○○00○0號造林地（X座標：230636、Y座標：0000000處），在該處發現已遭不詳人士盜伐，仍置於國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（以下簡稱臺大林管處）管領力支配下之牛樟木殘材，被告邱順明即持手鋸將之裁切成適合搬運之大小，再由林仲威撿拾地上牛樟木殘材，並裝置於邱順明所提供之袋子內，而共同竊取牛樟木殘材2塊及散片1批（材積共計0.106立方公尺，原木山價共計1萬176元），得手後，搬運至被告邱順明不知情之兄邱順章所有車牌號碼00-0000號自用小貨車載運離去。是被告二人顯係事先預謀，惡性非輕。再者，現今盜伐牛樟樹者，多係先行砍伐後，化整為零，切成小塊藏匿山中，盜伐者隔些許時日後，待牛樟塊開始腐化可用以培養牛樟靈芝後，再上山分批載運銷贓，使為俗稱「山老鼠」盜伐林木之一貫手法，以規避警方之查緝，並於遭查獲時可辯稱一時貪心「拾得」，以圖減輕應負之刑責。又牛樟殘材現今均作為種植牛樟芝所用，極具價值，每公噸動輒10幾萬元，迭經報載，為眾所周知之事實。是保留地內顯少有牛樟樹殘材，不肖之徒為獲取暴利，無不鋌而走險深入林班地內竊取之，警方亦加強查緝中。本件牛樟木殘材2塊及散片1批，合計材積為0.106立方公尺，原木山價共計1萬176元，被告定是熟稔牛樟木殘材市值不菲，是不能僅憑該牛樟殘材之材積、山價，遽認其犯行危害森林環境之程度輕微。綜上所述，本件被告事先預謀，攜帶手鋸進入林班地內，事後並以自小貨車載運牛樟贓物，原審對被告宣告緩刑，並提供160小時之義務勞務，自屬輕縱，顯與上開最高法院裁判意旨有違，難認其量刑妥適。㈢、再者，原判決於主文並未記載義務勞務之履行期間，則若由檢察官自訂履行期間，被告是否受其拘束，不無爭議。若以判決所稱之緩刑期間作為履行期間，則需等到被告緩刑期滿或期滿前1、2日方能確定被告是否完成判決所定義務勞務時數，迨至此時，若被告未完成判決所定義務勞務時數，已來不及依法在緩刑期滿前撤銷緩刑之宣告，將造成被告未履行緩刑所附條件卻無法撤銷其緩刑之情形，則法院所為之附條件將形同具文，原審判決未明訂履行期間，亦有不當。綜上所述，原判決認用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴請求撤銷原判決等語。經查：

㈠、原審判決於主文諭知「林仲威結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物，處有期徒刑陸月˙˙˙」，於事實欄認定「˙˙˙邱順明、林仲威共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物之犯意聯絡˙˙˙而共同竊取牛樟木殘材2塊及散片1批˙˙˙」，於理由欄說明「˙˙˙按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。˙˙˙是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物〈最高法院93年台上字第860號判例參照〉。˙˙˙核被告2人所為，均同時構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪，依前述特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪處斷。˙˙˙」，綜上，顯見就被告林仲威本件犯行，原審法院確係依森林法第52條之規定論處無訛，檢察官上訴理由㈠稱「˙˙˙應依森林法第52條之規定論處始為適法˙˙˙」等語，應係誤認原審法院就被告林仲威犯行未依森林法第52條規定予以論罪科刑所為之論述，容有誤會，合先敘明。

㈡、按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例要旨參照）；量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例要旨）。本件原審判決已於理由內敘明就被告林仲威之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀（詳如前述），並就對被告林仲威為緩刑宣告說明：「被告林仲威未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚稱良好，其雖因法治觀念不足，一時失慮犯下本案，事後坦承犯行，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑2年，以啟自新。另為使被告林仲威於緩刑期間內，深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，併宣告其於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期使被告林仲威於義務勞務過程及保護管束期間確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並深自惕勵。」等語，原審法院依相關法律規定，本於自由裁量之職權所為刑之量定及宣告緩刑，核無違法或不當之處。檢察官上訴意旨雖稱：「˙˙˙被告二人顯係事先預謀，惡性非輕˙˙˙現今盜伐牛樟樹者，多係先行砍伐後，化整為零，切成小塊藏匿山中，盜伐者隔些許時日後，待牛樟塊開始腐化可用以培養牛樟靈芝後，再上山分批載運銷贓，使為俗稱『山老鼠』盜伐林木之一貫手法，以規避警方之查緝，並於遭查獲時可辯稱一時貪心『拾得』，以圖減輕應負之刑責˙˙˙」等語，惟尚乏證據以實其說，是檢察官上訴意旨指稱：本件被告事先預謀，攜帶手鋸進入林班地內，事後並以自小貨車載運牛樟贓物，原審對被告宣告緩刑，並提供160小時之義務勞務，自屬輕縱，難認其量刑妥適等語，尚難謂有理由。又就本件被告之論罪科刑，尚無定應執行刑之問題，是以檢察官上訴意旨提及「自由裁量係於法律一定之外部界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即自由裁量之內部界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然」等語，應屬誤載，附此敘明。

㈢、按刑法第74條規定：「（第1項）受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。˙˙˙（第2項）緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：˙˙˙五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務。˙˙˙（第3項）前項情形，應附記於判決書內。（第4項）第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義。（第5項）緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」。原判決主文諭知被告林仲威「˙˙˙處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬零叁佰伍拾貳元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年；並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。˙˙˙」，雖未明定履行期，然檢察官自得於緩刑判決後緩刑期間（2年）內命被告履行上開提供160小時之義務勞務條件，況緩刑之設，一方面在於避免短期自由刑之弊病，一方面藉暫不執行之寬典以鼓勵犯罪行為人自新，所宣告向指定之政府機關等提供義務勞務之負擔，尚非是否適宜宣告緩刑之必要條件，此觀之刑法第74條規定之意旨甚明，另被告受緩刑之宣告而有違反若有違反法院所命之上開負擔，且情節重大者，檢察官得聲請法院依法撤銷緩刑之宣告，同法第75條之1第1項第4款復有明定，且亦經原審判決於理由內加以敘明。是關於本件被告如何於緩刑判決確定後緩刑期間（2年）內提供160小時之義務勞務，顯屬單純執行問題，自應由執行檢察官斟酌之，並不生不能執行之問題。刑法既無任何上訴意旨所謂法院應就被告提供義務勞務宣告其「履行期間」之規定，本件上訴意旨以原審判決未明確訂明義務勞務之履行期間為由，指摘原審判決不當，亦無理由。

㈣、前揭檢察官上訴意旨所指各節，尚屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。