最高法院八十八年度台上字第二二二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二二二二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林大華律師

　　　　　　　　邱國旺律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月二

十八日第二審判決（八十七年度上訴字第五二三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十五年度偵字第一二二四四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國八十三年間因竊佔案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於八十四年六月二十六日（原判決誤載為二十四日）執行完畢，又因施用毒品罪，經原審法院於八十五年七月十日判處有期徒刑二年六月確定，現在執行中。緣於八十三年間，上訴人與友人簡勝宗、賈方雷等人共同與成年男子黃天培（詳細年籍不詳之華僑）投資合買泰國之土地，因黃天培遲未提出投資土地等相關細節，上訴人懷疑係黃天培私自出售渠等投資之土地，乃於八十五年九月十六日，偕同其友林國祥（業經第一審判處有期徒刑十五年確定）前往泰國清邁，要求黃天培返還伊之投資款，詎二人抵達泰國清邁後，竟與黃天培三人均明知海洛因為毒品，且係行政院公告之管制進口之物品，上訴人為求其投資款能獲取回、林國祥為求其前因施用安非他命案件，向他人借取繳納易科罰金之欠款能予償清，而與黃天培基於運輸毒品海洛因返台之共同犯意，於八十五年九月二十六日，在泰國由黃天培提供毒品海洛因，再交由上訴人及林國祥二人攜帶入境我國，並約定事成之後給予上訴人及林國祥二人共新台幣五十萬元，且優先返還黃天培前積欠上訴人之土地投資款，上訴人即以如附表所示之容器，即香水瓶二個及噴筒一個，盛裝液體海洛因一一八毫升（蒸發後淨重二一點二七公克，純質淨重一八點四九公克）藏置於其手提行李內；林國祥則將海洛因盛裝在電動刮鬍刀一支、照相機空殼二個、電池空殼三個、Ｖ８充電器空殼一個、痱子粉空瓶二個內（以上海洛因共淨重一○四一點七三公克，純質淨重八五五點一六公克）及一香水瓶內（其內含毒品海洛因液體一三九毫升，經蒸發後淨重二五‧○五公克，純質淨重二一‧七七公克）與磁製洋酒瓶內（該酒瓶其後在中正機場通關時破裂，海洛因液體經以棉花吸取送驗後，淨重四九‧七九公克），藏置於另一行李袋內託運，二人即自泰國搭乘泰國航空公司ＴＧ六三六號航空班機，於八十五年九月二十六日二十三時二十五分許，私運上開毒品入境後，上訴人在中正機場入境檢查室第十七號台通關時，為海關人員發覺；林國祥則在第十九號台通關時，因上開行李袋內盛裝海洛因液體之洋酒瓶破裂，流出液體而被海關人員當場查獲，並扣得上開行李袋二只及如附表所示之毒品海洛因暨其盛裝之容器等物等情。係以前揭事實，業據上訴人及已定讞之共犯林國祥於警訊及檢察官偵查中供承不諱，並經證人即查獲之警員蘇東平證述無訛，又有經警當場查獲之前揭上訴人及林國祥所携帶之行李袋二個及其內所藏置，如附表所示之裝有海洛因液體之香水瓶二個、噴筒一個暨裝有海洛因粉末之電動刮鬍刀一支、照相機空殼二個、電池空殼三個、Ｖ８充電器空殼一個、痱子粉空瓶二個及內裝海洛因液體之香水瓶一個、洋酒瓶一個（已破裂）暨前述吸拭之棉花一包等扣押可稽，而上開粉末及液體，經分送法務部調查局檢驗，均含有毒品海洛因，並有該局鑑定通知書二紙在卷可按，為其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：上訴人在警訊時曾受刑求，上訴人携帶之行李袋內所藏置，內裝海洛因之香水瓶等物，係黃天培利用上訴人不在場時，為陷害上訴人而放入栽贓，至於林國祥所携帶之行李袋並非上訴人所有，上訴人不知其內藏有毒品，絕無運輸及走私毒品之犯意等語，認係事後卸責之詞，不足採信，亦已依據調查之結果，詳予指駁。並說明海洛因係毒品，上訴人運輸毒品，係犯行為時之肅清煙毒條例第五條第一項運輸毒品罪，又其行為後，肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，同月二十二日生效，海洛因係該條例所稱之第一級毒品，因運輸第一級毒品，該條例第四條第一項之刑罰較重於行為時之肅清煙毒條例第五條第一項之規定，依刑法第二條第一項但書，應適用有利於上訴人之行為時法，即修正前肅清煙毒條例處斷。又因毒品亦係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」內甲項第四款所列之管制進出口物品，上訴人自泰國私運毒品進口，係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。上開運輸毒品及私運管制物品進口二罪，係一行為同時觸犯，應依想像競合犯之例，從一重之運輸毒品罪處斷。上訴人與已定讞之林國祥及黃天培（原判決漏載黃天培）之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

上訴人於八十三年間因竊佔案件，經原審法院判處有期徒刑五月，於八十四年六月二十六日執行完畢，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，五年以內又犯本罪，為累犯，惟因所犯運輸毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。又以上訴人私運入境之海洛因數量頗鉅，對社會之危害性甚大，情節非輕，尚無可資憫恕之情狀，因認並無依刑法第五十九條之規定，酌減其刑之餘地。爰撤銷第一審不當之判決，適用懲治走私條例第二條第一項、第十一條，（修正前）肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。前揭扣案如附表所示之毒品海洛因應沒收銷燬；裝放該毒品之容器（其中磁製洋酒瓶已破裂）及行李袋二只，併予諭知沒收。經核原判決除後述違誤部分外，尚無不合。上訴意旨略稱：上訴人之犯罪堪可憫恕，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，顯有適用法則不當之違法云云。惟按刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕者，始得為之，而是否有此情狀，應否予以酌減，原屬審理事實之法院得自由裁量之職權。上訴人私運為數頗鉅之毒品入境，原審認為尚無可資憫恕之處而未予酌減其刑，既屬其職權之行使，上訴意旨全憑己見，自認情堪憫恕，指摘原判決此部分不當，非有理由。然查原判決僅認上訴人有運輸毒品及私運毒品（管制物品）進口之犯行，並未認定其有意圖販賣而持有毒品之情事，乃於理由欄內，竟未依憑確切之證據，而載述上訴人有轉手上開毒品，圖謀暴利之意思云云（見原判決第十二頁，理由四、二之⑵），既屬臆測率斷之詞，且與所認定之事實不相適合，非無可議，然除去此部分之論述，仍不影響於判決之本旨；又查，扣案之行李袋二只及如附表所示之盛裝毒品之容器，原判決既認係供運輸毒品所用之物，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用修正前肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收，始為適法，乃原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，併有適用法則不當之違背法令，然此項違誤，亦不影響於事實之確認，可據以為裁判。應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，改判仍處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之行李袋二只及如附表所示之容器暨其內裝之毒品海洛因均予沒收，海洛因並銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｂ