最高法院八十八年度台上字第二六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二六○號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

上訴人

甲○○

右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民

國八十七年三月十日及同年四月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一六八○號

，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第七四七六、七七六四號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人即被告李啟顯部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○（綽號阿賢、老三、小三、劉三或阿三）因染上吸用化學合成麻醉藥品安非他命之惡習，為挹注吸用安非他命之開支，竟意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十三年底至八十四年十月間左右，向上訴人甲○○販入安非他命約六次，除部分留供自己吸用外，部分則售予他人而牟利，計自八十四年一月間起至八十五年三月間止，於屏東縣東港鎮○○路○○○號住處或東港路邊，以一千元（新台幣，下同）或兩千元之價格，多次販賣安非他命予其表弟蘇敬琳（其中最後一次售予蘇敬琳係在八十五年三月二十日下午三時在上開乙○○住處），並於八十四年間，連續多次販賣安非他命予綽號勇仔或智勇仔之許毓維、綽號昌仔之陳信昌、綽號小蘋果、小漢、國隆、豐居仔、大蘋果等不詳姓名年籍之男子，另基於上述販賣之概括犯意，於八十六年五月中旬、五月底某日及六月十三日下午八時許，在屏東縣東港鎮○○路○○○巷○號十一樓其租住處售予倪富信（另由檢察官偵辦）各一次，每次售價一萬五千元等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。固非毫無見地。

惟查：（一）已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文；又連續犯之行為業經就一部分起訴者，依審判不可分之原則，應就全部予以審理，此觀同法第二百六十七條規定，亦自明。卷查本件第一審判決後，被告乙○○提起第二審上訴，否認有販賣安非他命予綽號昌仔之陳信昌及綽號小蘋果、小漢、國隆、豐居仔、大蘋果等人，檢察官亦對乙○○部分提起上訴，以第一審就乙○○販賣安非他命予倪富信部分漏未判決，指摘第一審判決不當（見原審卷一一頁），原判決竟僅在當事人欄列檢察官為上訴人，而理由欄對於檢察官之上訴，全未論及，自有對於已受請求之事項未予判決之違法，又乙○○於八十五年八月二十日在警訊自白自八十四年間起開始販賣安非他命予陳文崇及其他不特定多數人等情（見偵字五六四○號卷之警卷二頁背面），陳文崇亦指證其於八十五年六月間及七月間向乙○○購買安非他命供自己吸用（見同上警卷九、一○頁）；如果無訛，乙○○此部分犯罪，與首開原判決所認定之犯罪事實，是否基於同一概括犯意﹖有無連續犯關係而為本件起訴效力所及而應併予審判﹖原審未予調查說明，僅就首開事實遽行判決，亦嫌速斷。（二）法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；而判決有此情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明。查檢察官起訴書事實欄僅記載上訴人販賣安非他命予許毓維、陳信昌及綽號小蘋果、小漢、國隆、豐居仔、大蘋果等人，對於上訴人販賣安非他命予蘇敬琳、倪富信之犯罪並未起訴，原判決就此未經起訴之犯罪加以審判，而未於其判決書理由欄內說明何以得併予審判之理由，按之上開說明，即有理由不備之違誤。（三）事實審採為認定事實所憑之證據，必須實際上確係存在，且於該案卷內不難考見者，始符證據裁判主義之法則；如判決書內所記載之證據，與卷內訴訟資料之內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人之上開犯罪事實，依其判決理由記載，上訴人於八十五年四月十九日在第一審之自白為其證據之一；惟查上訴人於該日在第一審，係供稱許毓維、陳信昌及綽號小蘋果、小漢、國隆、豐居仔、大蘋果等人是麻煩伊購買安非他命，另蘇敬琳伊係無償提供其吸用等語（見一審卷四七頁），並未自白販賣安非他命予許毓維等人；則原判決以之為上訴人之自白，採為判決基礎之一，即與卷內證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴人甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於上訴人甲○○部分，依憑歷審共同被告乙○○、李啟川、阮俊諭在警訊及偵查中之指證暨證人即警員陳清河之證言，並參酌卷內乙○○、李啟川、阮俊諭等人非法吸用安非他命之證據資料，本於推理作用，而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察並無違背法令情事存在。上訴意旨略稱：（一）依第一審判決、台灣屏東地方法院檢察署八十四年度少連偵字第四十七號起訴書暨該案判決之認定，以及阮俊諭於八十四年十月二日之警訊筆錄，足證李啟川、乙○○、蔡豐正連續販賣安非他命多次，可見其貨源固定無缺，依一般日常生活經驗可確信其等不可能向上訴人購買如此少量之安非他命，蔡豐正亦不可能介紹阮俊諭向上訴人購買，更何況上訴人並不認識蔡豐正、阮俊諭，且阮俊諭係住在北部，又自承都是向蔡志賢購買安非他命。又八十五年八月二十二日中國時報第十四版刊載「李啟川、李啟顯坦承已販賣安非他命一年，係向綽號楊仔之男子購入」，且乙○○在偵查中供稱其「不是向甲○○購買安非他命」，在第一審供稱其不認識上訴人，是警察拿口卡「要其指認」，其不知上訴人住那裡，云云；阮俊諭在第一審供稱其向警察說不認識上訴人，「但警察要我蓋章」，蔡豐正亦證稱「未向甲○○購買安非他命」，而麻醉藥品管理條例第十三條之三又規定「供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑」，則李啟川、乙○○、蔡豐正、阮俊諭在警訊所供各曾向上訴人購買安非他命之陳述，是否圖求減免刑責，已非無疑，抑且有違經驗法則，並有嚴重瑕疵及矛盾，原判決對其等嗣後有利於上訴人之陳述，未為合法調查及採納，又不說明不予調查及採信之理由，而推測該等供述「應為迴護被告之詞」，亦不說明其認定之理由，自有查證未盡、理由不備暨採證違反經驗及論理法則之違法。（二）阮俊諭於八十四年八月二日在警訊供稱「八十四年一月初購買安非他命一小包價值二千元，最後一次買安非他命一小包價值三千元」，所供價格前後不一，已有明顯瑕疵，而李啟川、乙○○於八十四年十月七日在屏東縣警察局枋寮分局製作訊問筆錄，其等既均由上開警察分局於八十四年十一月訊問，歷經監聽、誘捕等三個月之偵查，並經檢察官核准搜索上訴人家人之檳榔攤及住處，並未查獲犯罪證據等情，已經上訴人辯明，而李啟川、乙○○、蔡豐正、阮俊諭所供有嚴重瑕疵而虛偽不實之證詞，本不得採為認定犯罪事實之基礎，原審就此不依法盡其調查能事，又不說明不予調查之理由，對有利於上訴人之證據，又不說明何以不採，其判決亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。經查報紙刊載之訊息，既非由證人在有偵查或審判職權之人員面前，以言詞陳述，又不能由法院依直接審理方式加以調查，訴訟當事人復無從對之行使憲法上正當法律程序所保障之詰問證人之權利（司法院大法官會議釋字第三八四號解釋理由參照），自應認其無證據能力。上訴意旨㈠舉中國時報刊載之訊息為上訴人有利之證據部分，已非適法，其餘上訴意旨㈠㈡，純係援用第一審判決暨另案起訴書、判決書所認定而不足以動搖原判決論斷基礎之事實及歷審共同被告李啟川、乙○○、阮俊諭對上訴人有利之陳述，對原審採證認事職權之適法行使及已經調查並於原判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任意指摘原判決關於上訴人甲○○部分有上開違法情形，經核俱不足以辨認原判決此部分已具備各該違背法令之形式，俱非適法之第三審上訴理由。依首開說明，應認本件此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｚ