最高法院八十八年度台上字第四一七一號

最高法院刑事判決 　　　　　八十八年度台上字第四一七一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八

年四月十六日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第五號，

起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第三一六七

號），提起上訴（被告部分由原審法院依職權逕送審判，視為被

告已提起上訴），本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○，連續在新竹縣○○市○○里○○街○○○號，公眾得出入之場所，以電動賭博機具，與莊○雀賭博財物（被告所犯賭博罪業經判刑確定）。民國八十七年五月二十三日下午五時許，被告復至上址賭博，至翌（二十四）日凌晨，因不甘輸款新台幣（下同）一萬餘元，竟意圖不法所有，擬伺機潛入該址竊回賭輸之錢財，旋於二十四日凌晨一時許，由鐵捲門下爬入 (侵入住宅部分未據告訴），躲在室內之小客車底盤下，待客人全部離去關門後，先至檳榔攤抽屜竊得莊○煙（莊○雀之弟）所有之現金一百餘元及大、小檳榔刀各一把，再至櫃檯欲拿錢時，為莊○雀發覺，被告乃要求返還賭輸之一萬三千元遭拒，遂持前揭小檳榔刀施以威嚇，莊○雀因而大叫。被告見狀唯恐被發現，竟在櫃檯上拿取莊○銀（莊○雀之母）所有之水果刀一把，變更竊盜為強劫而故意殺人之犯意，以該水果刀刺向莊○雀右後側頸部，深及第四頸椎，刀刃斷裂插於頸部內，莊○雀轉身反抗，相互拉扯，被告復持大檳榔刀接續砍刺，直至該刀亦斷裂，莊○雀倒地無法抗拒。被告即在櫃檯旁抽屜及鞋櫃處，各取走一萬餘元及四、五千元，合計共一萬九千五百五十元，再於櫃檯抽屜取走手提袋及鐵盒各一只，盒內有如原判決附表編號二至十三所示物品，得手後逃逸。莊○雀全身共被殺十九刀，其中背部為致命傷，於二十四日凌晨二時許，因低血溶性休克死亡，嗣被告於同日上午七時許，經警循線逮捕等情。因而撤銷第一審關於盜匪部分之判決，改判仍論處被告強劫而故意殺人（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定被告在櫃檯上拿取莊○銀（莊○雀之母）所有之水果刀一把，變更竊盜為強劫而故意殺人之犯意，以該水果刀刺向莊○雀（見原判決第二面末二行）；乃理由卻載為被告「基於強盜財物之故意，以被害人所有之水果刀……刺被害人」（見原判決第四面倒數第四、第五行）。被告究竟係基於「強劫而故意殺人」之犯意，或「強盜」之犯意，持莊○銀（莊○雀之母）所有之水果刀，或持莊○雀（被害人）所有之水果刀，刺殺莊○雀，事實之記載與理由之說明，不相適合，自屬理由矛盾。㈡刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據，始得採為判決基礎。原判決以被告犯罪之工具水果刀刃、檳榔刀刃各一把、刀柄二支、小檳榔刀一把；內政部警政署刑事警察局鑑定ＤＮＡ之八十七年六月二十九日刑醫字第○○○○○號鑑驗書；憑以認定被害人致命傷之台灣新竹地方法院檢察署八十七年九月十七日竹檢泉剛字第○○○○○號函、莊○雀受傷部位圖；在被告住處查獲沾有血跡之黑色長褲一條及現場圖、現場勘驗筆錄等採為證據，認定被告強劫而故意殺人。

然上開採為判決基礎之證據，並未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項規定，踐行調查證據之程序，將證物提示被告，令其辨認；將卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，向被告宣讀或告以要旨，即逕行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第五十七條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當，本院前次發回意旨，業已指明。更審後判決雖敘明被告無前科，犯罪時甫滿十八歲，智慮尚未成熟，自制力不足，為取回賭輸之金錢，而潛入被害人住處，因臨時情況變化，演成慘案，其惡性與一般殺人劫財之盜匪不同，被告尚未成年，人格可塑，遽斷其生機，未盡妥適，尚非不可憫恕等語。但上開情形，仍屬刑法第五十七條所列量刑輕重之標準，其情狀在客觀上是否確已足以引起一般同情，且達於可憫恕之程度，仍未進一步說明，尚難昭折服。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，被告上訴部分，基於同一理由，均應認仍有撤銷發回更審之原因。又警員王○偉、王○城於第一審證稱：「我們到時，現場有維持現狀，見莊○雀倒在地上，面朝下，已經死亡，脖子插有一支檳榔刀，胸部插一支水果刀，二把刀都只剩下刀刃」（見第一審卷第三十四頁）。核與原判決所認定「在莊○雀頸部發現斷柄之水果刀刀刃一把，在其屍體旁發現斷柄之大檳榔刀刀刃一把扣案」（見原判決第三面倒數第四、第五行）之情節不同。究竟插在被害人脖子上者為檳榔刀或水果刀；且另一把為何種刀刃，係插在被害人胸部或棄在屍體旁？尚不明瞭。案經發回，併予查明。另本件於第一審即宣告無期徒刑，依刑事訴訟法第三百四十四條第四項、第五項規定，視為被告已提起上訴，原判決漏未將被告列為上訴人，亦未命第一審補正依職權送上訴文件，也有疏漏。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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