最高法院八十八年度台上字第五八四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五八四○號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○ 男

被告

乙○○ 女

右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月十

五日第二審判決（八十八年度上訴字第三九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察

署八十六年度偵字第八○八六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○係被告乙○○之姊夫，緣乙○○之丈夫吳水源因涉犯竊盜等案件，經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，於民國七十八年十一月九日分案，由時任台灣台中地方法院刑事庭法官，即依據法令從事審判業務之公務員林東原承辦，林東原當天即以有逃亡或有事實足認為有逃亡之虞為由將吳水源羈押，乙○○因而向甲○○求援，甲○○乃透過關係認識林東原，雙方交往月餘之後，甲○○向林東原提起上述案件係在其承審中。林東原見有機可乘，竟起意意圖為自己不法之所有及違背職務，明知吳水源係依法以有逃亡或有事實足認為有逃亡之虞羈押，於羈押原因尚未消滅前，向甲○○索討賄款稱：吳水源如要交保須新台幣（以下同）三十萬元。甲○○獲悉後即告知乙○○，乙○○再以須款打官司及家用為由向吳水源之父吳安全求援，吳安全以為是打官司所用乃答應籌款。約於七十九年農曆過年前即七十九年一月間，吳安全拿二十萬元至台中縣大里市○○路八十二號甲○○所開設之太元莊古董店交給甲○○，當晚甲○○即與林東原等人在林東原住處大樓一位陳姓友人住處打牌，甲○○趁機將該二十萬元交給林東原，並向在場之人佯稱係借款給林東原以供林東原之妻購買自用小客車尾款之用，當晚說好暫欠十萬元，用以要求林東原違背職務讓吳水源交保。林東原收受賄款後數日即依約明知吳水源之上開羈押原因並未消滅而違背職務，於七十九年一月二十四日諭令吳水源以七萬元交保；吳水源獲得交保後，吳安全再續交付四十萬元給甲○○。甲○○在取得上述款項後，約於七十九年農曆過年後某日攜帶吳安全交付四十萬元中之三十萬元至台中市○○路林肯大廈十一樓林東原住處當場交付給林東原，另十萬元則以先前林東原與甲○○打麻將輸給甲○○之十萬元欠款作抵，以為將來判決無罪之代價等情，因而撤銷第一審諭知被告等無罪之判決，改判論處被告等共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。

惟查㈠、修正前之戡亂時期貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之行賄罪，係以對於該條例第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，為其成立要件。故行為人如對於上述人員，非關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，即難以該罪相繩。又羈押於其原因消滅時，應即撤銷，將被告釋放；被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保聲請停止羈押，修正前刑事訴訟法第一百零七條、第一百十條分別定有明文。而聲請停止羈押，除有修正前刑事訴訟法第一百十四條各款所列情形之一不得駁回者外，准許與否，該管法院有自由裁量之權。卷查吳水源涉犯竊盜等罪，於七十八年十一月九日經承審法官林東原訊問後，認有逃亡或有事實足認為有逃亡之虞，而有羈押之必要，執行羈押。嗣吳水源選任之辯護人劉佳田律師先後於同年十一月二十一日、七十九年一月十七日具狀聲請具保停止羈押（台灣台中地方法院七十八年度訴字第一四五四號卷第二十一頁、第五十七頁、第五十八頁、第一五三頁），則林東原於七十九年一月二十四日准許吳水源具保停止羈押，究竟是否屬於其職務上裁量權之行使？有無符合具保停止覊押之要件或違背職務之行為？即待究明，此因攸關被告等行賄罪是否成立，乃原判決竟未詳加調查說明，遽以吳水源羈押原因未消滅，林東原准予具保停止羈押係違背職務之行為，而論被告等以行賄罪，尚嫌速斷而難昭信服。㈡、刑法第二條第一項有關行為時法與裁判時法之比較，應就罪刑有關法定加減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。被告等所犯行賄罪行為時之戡亂時期貪污治罪條例第十一條第一項、第二項與裁判時之貪污治罪條例第十一條第一項、第二項，其法定本刑雖以前者有利於行為人（雖同為一年以上七年以下有期徒刑，但後者得併科新台幣三百萬元以下罰金）。惟同法條第三項，前者規定，犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑。逾六個月者，減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，減輕其刑。後者規定，犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。而依刑法第六十六條之規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。是以上開之罪裁判時法雖有併科罰金之規定，重於行為時法，但裁判時法規定在偵查中自白者，減輕或免除其刑，其減輕依上開規定，得減至三分之二，並得免除其刑，故行為人犯上開之罪，如於偵查或審判中自白，比較新舊法適用結果，自以裁判時法有利於行為人。原判決既認定被告等於偵查中自白，而於比較新舊法之適用時，仍適用行為時之戡亂時期貪污治罪條例第十一條第一項論處，難謂無適用法則不當之違誤。又被告甲○○係於七十九年五月九日向法務部調查局彰化縣調查站檢舉林東原涉嫌索賄而供出本案其行賄之事實（台灣台北地方法院檢察署八十四年度他字第一四七九號卷第四頁至第七頁），第一審檢察官於起訴書曾聲請依自首規定免除其刑。究竟是否合乎自首之規定，原判決未加以調查審認，亦有未合。㈢、修正前之戡亂時期貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪主體，為公務員對於公務員行賄，即指具有該條例第二條所規定人員身分之人而向具有該法條所規定身分之人行賄之意；而同法條第二項之犯罪主體，則為非公務員對公務員為之，亦即無該條例第二條所規定身分之人，向具有該法條所規定身分之人行賄之意。此觀諸該條例第二條、第十一條第一項、第二項之規定甚明。原判決事實欄內並未記載認定被告等具有該條例第二條之身分，而竟論以該條例第十一條第一項之罪，復未說明其理由，其適用法則亦有可議。㈣、中華民國八十年罪犯減刑條例第二條規定，犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前者，除本條例別有規定外，依該條之規定減刑。本件原判決認定被告等共犯行賄罪，係在七十九年農曆過年後某日（七十九年一月二十六日係當年農曆年除夕）為行賄之最後行為時，而被告等所犯之行賄罪又非屬上開減刑條例第三條所列不予減刑之罪，乃原判決竟未適用上開條例之規定減刑，亦有判決不適用法則之違誤。檢察官及被告甲○○分別提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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