最高法院八十八年度台上字第六二○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六二○○號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月

一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一七四號，起訴案號：台灣台南地方法

院檢察署八十七年度偵字第五三七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則，所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為被告有罪之認定。本件原判決經綜核被害人林久富、林珮珺、林偉政、張志安、李杜峰之陳述，證人林忠宏（警員）、顏奕寬之證述，同案被告溫玉慧、施逵凱及上訴人等之供述，卷附內政部警政署刑事警察局八十七年五月二十七日刑鑑字第三四七八二號鑑驗通知書，扣案之手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），子彈六發（改造之子彈八發，經鑑驗試射二發，剩六發），照片等證據，並參酌全辯論意旨及調查證據結果，認定：㈠上訴人乙○○於民國八十七年四月初某日，在台南市○○路東帝士百貨附近之模型店購買仿半自動塑膠玩具手槍一支、玩具子彈十二發後，在台南市○區○○路九○○巷三十號住處旁，將上開塑膠玩具手槍更換土造金屬槍管，及將玩具金屬彈殼加裝直徑六ＭＭ之鋼珠，改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈十二發。㈡乙○○與溫玉慧係男女朋友關係，溫玉慧（經原審判決無罪確定）與郭秀珠、顏奕寬（郭、顏二人經檢察官不起訴處分確定）及綽號「阿豪」、「阿成」

、「阿漢」等人，於八十七年五月一日凌晨零時二十分許，應邀至台南縣麻豆鎮○○里○○○路三○○號「御花園ＫＴＶ」與林珮珺（郭秀珠之友）、林偉政（林珮珺之兄）、林久富、張志安、李杜峰（以上三人係林珮珺之友）等五人飲酒。席間溫玉慧與林珮珺發生口角爭執，綽號「阿豪」、「阿成」「阿漢」三人先行離去，林珮珺友人紛紛出面排解，引發溫玉慧不悅；溫玉慧在郭秀珠陪同下至該ＫＴＶ大廳打行動電話「0000000000」予乙○○，告以遭林珮珺等人欺負，乙○○遂攜帶前開所改造具有殺傷力之玩具手槍一支及子彈十二發，並邀集上訴人甲○○（乙○○之兄）、吳世章（業經判刑確定）、施逵凱（經判無罪確定）共四人，共乘車號Ｎ八－七一二二號白色自小客車於同日凌晨二時許抵達「御花園ＫＴＶ」，並欲搭載溫玉慧、郭秀珠、顏奕寬三人離去。林久富等人見乙○○等人駕車前來，即出言挑釁，並持石塊、木棒等物丟擲乙○○所駕駛之自用小客車；乙○○、甲○○、吳世章見狀，共同基於殺人之犯意聯絡，由乙○○將上開改造之槍彈，交予坐在後座之甲○○、吳世章，先由甲○○持槍朝林久富、林珮珺、林偉政、張志安、李杜峰等人所共乘車號Ｎ二－五五六一號自用小客車射擊一槍，未射中，乙○○即開車離開「御花園ＫＴＶ」。

林久富初以為乙○○等人所持之槍枝係不具殺傷力之玩具手槍，且藉酒意隨後追趕，此時乙○○車上後座之吳世章又持槍朝隨後追趕之林久富等人所乘坐之自用小客車射擊二槍，子彈射中林久富座車左後車門下方，繼乙○○將車停在麻豆圓環，林久富隨後駕車向前超越後斜停在前方，乙○○睹狀驅車衝撞林久富座車右前輪部分，二車卡住，林久富下車趨前欲將乙○○拉出車外，甲○○在車上後座突又射出一槍，林久富旋鬆手跳閃開未被射中，乙○○即倒車衝撞林久富倒地致手腳損傷、頸肩部挫傷。嗣林久富由張志安拉救上車載離現場送醫，乙○○等始駕車揚長而去。警方人員據報後循線查悉上情，並於台南縣永康市○○○街二三九巷二十一弄十四號處扣得上開改造具有殺傷力之玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及改造之子彈八發（經送鑑驗試射二發，剩六發）等情。因而論斷乙○○所為應成立槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項之罪，依想像競合犯從一重論處乙○○未經許可製造可發射子彈具殺傷力之玩具手槍罪刑，及應成立刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪刑。甲○○所為，應成立槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪，依牽連犯從一重論處甲○○共同殺人未遂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並逐一指駁上訴人等否認犯罪及其各項辯解，何以不足採。並說明扣案之改造手槍及子彈為乙○○所有，其將其所有上開具有殺傷力之槍彈交由甲○○、吳世章開槍射擊林久富、林珮珺、林偉政、張志安、李杜峰等人，雖因各該被害人閃躲未射到，然持槍朝人射擊，即可致人於死，甲○○、吳世章猶持槍朝林久富等人所乘之自用小客車射擊，有致人於死之不確定之犯意，至為灼然。不得以未將林久富等人射中，即謂無殺人之犯意。

而乙○○明知槍枝係殺人之利器，於其女友溫玉慧與他人發生爭執時，携槍彈前往，復將槍枝交予甲○○、吳世章向林久富等人射擊，其殺人未遂部分與甲○○、吳世章有犯意聯絡，亦堪認定。況乙○○復開車倒車故意衝撞林久富，致林久富倒地，手腳、頸肩部受傷，益證乙○○有殺人之犯意甚明。從而甲○○、吳世章均辯稱係朝上空射擊，顏奕寬、張志安、林珮珺在原審亦附和其說，謂甲○○、吳世章係朝上空射擊一節，應係事後互串及迴護之詞。從而上訴人等所為無殺人犯意之辯解，均係卸責之詞，不足採信。猶闡述上訴人等與吳世章關於殺人未遂部分，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，乙○○持有槍彈之行為，已為其製造槍彈之行為所吸收，不另論罪。其於同一時地改造槍彈，係一行為而觸犯二罪名為想像競合犯，應依法從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪處斷。又於同一時地持有槍彈，一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依法從情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有槍枝罪處斷。上訴人等於同一時地，開槍射擊被害人林久富、林珮珺、林偉政、張志安、李杜峰等人，係一行為而觸犯數殺人未遂罪名，為想像競合犯，均應從一重殺人未遂罪論處。乙○○所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項及刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。甲○○所犯上開殺人未遂罪及未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人未遂罪處斷。上訴人等已著手於上開殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條規定減輕其刑，綦詳。所為論斷，俱有卷存訴訟資料，可供覆按，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。查原判決既認定上開槍彈為乙○○所有，而乙○○駕車搭載甲○○、吳世章等人，係由甲○○、吳世章先後各開槍二發，則其認定槍枝由乙○○交予甲○○、吳世章射擊，尚難認與經驗法則有違，亦無事實與理由矛盾之違法。故無論林偉政、林珮珺、張志安、李杜峰、林久富等人有無敍述「看見乙○○將槍彈交予甲○○、吳世章」之語，俱與判決主旨無生影響。上訴意旨主張林久富、林偉政、林珮珺、張志安、李杜峰在警訊時以至第一審偵審中，並無一人有敍及看見乙○○將槍彈交予甲○○、吳世章之事實，但原判竟引為上訴人等論罪科刑之證據，自有認定犯罪事實與所憑之證據不相適合之理由矛盾之違法一節，即屬誤會。其餘上訴意旨對原判決本乎證據所為事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒憑自己之說詞，謂上訴人等並無殺人之犯意，原判決有理由矛盾、不備，適用法則不當，應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。對原審取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，以及原判決已有說明與夫其他與判決主旨無生影響之枝節事項，漫指其為違背法令，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭