最高法院八十九年度台上字第三三二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三三二三號

上訴人

辛○○

上訴人

子○○

右　一　人

選任辯護人　陳峰富律師

周俊智律師

蘇飛健律師

上　訴　人　庚○○

壬○○

右　一　人

選任辯護人　倪子修律師

上　訴　人　戊○○

選任辯護人　林世華律師

倪子修律師

上　訴　人　甲○○

己○○

丑○○

癸○○

乙○○

右二人共同

選任辯護人　陳峰富律師

周俊智律師

蘇飛健律師

上　訴　人　丙○○

選任辯護人　陳峰富律師

蘇飛健律師

上　訴　人　寅○○

選任辯護人　陳紹淓律師

羅炘沂律師

上　訴　人　丁○○

選任辯護人　陳水亮律師

右上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月八日

第二審判決（八十六年度上訴字第五八六三、五八六四號，起訴案號：台灣台北地方

法院檢察署八十五年度偵字第八九六八、八九七六、九三一一、一四一四六、一一九

九六號，追加起訴案號：同署八十五年度偵字第一一九九六、一二三三一、一二三三

六、一四三七四、二四○七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、撤銷發回部分本件原判決維持第一審論處上訴人辛○○、丑○○、癸○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑；論處上訴人寅○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑等部分之判決，暨撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○部分之判決，改判論處乙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑；論處丙○○共同連續行使偽造之公司股票罪刑部分，固非無見。惟查：㈠按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。依原判決認定之事實，共犯譚晶心（經原審判決確定）、譚影心（第一審法院通緝中）姊妹於民國八十三年九月十七日取得麗正精密電子工業股份有限公司（下稱麗正公司）之經營權後，即邀上訴人寅○○擔任該公司之董事長。

譚氏姊妹與張滔（第一審法院通緝中）及另案被告王永康基於共同違反證券交易法之犯意聯絡，協商非法操縱在證券交易所上市之麗正公司股票價格，嗣由知情並與譚氏姊妹等人有犯意聯絡之上訴人寅○○於八十三年十月五日至八十四年二月間，陸續提供新台幣（下同）三億四千四百萬元，匯入原與譚氏姊妹有犯意聯絡之上訴人癸○○、丑○○等人之帳戶內，並由癸○○轉開支票支付股票交割款項，譚氏姊妹則委由知情並有犯意聯絡之證券公司營業員即上訴人辛○○下單買賣，共同在證券交易市場，非法炒作麗正公司之股價等情。此部分之事實如果無訛，則上訴人寅○○與丑○○、癸○○、辛○○等人之間縱無直接之犯意聯絡，惟既經由譚晶心、譚影心等人而有間接之聯絡，揆諸前引說明，仍無礙於彼此均為共同正犯之成立。乃原判決於理由欄內竟僅論上訴人寅○○與譚晶心、譚影心、張滔、王永康四人為共同正犯（見原判決第八十頁），非無適用法則不當之違背法令。㈡原判決於事實欄內認定上訴人寅○○陸續提出如該判決附表六所示之十八筆，共計三億四千四百萬元之款項，供譚晶心等人作為本件不法炒作麗正公司股價之資金等情（見原判決第十五頁事實貳及附表第六十三至六十六頁附表六），係以共犯譚晶心於調查局及偵查中，對於伊等共謀由寅○○提供二億多元之資金，對麗正公司之股票進行護盤等情，業已供述甚詳，為主要之憑據（見原判決第七十七頁，理由乙、貳之十）。是關於寅○○提供之資金究為三億四千四百萬元或二億餘元，原判決已有事實之認定與理由之記載不相適合之違誤。又依卷內資料，上訴人寅○○於調查局及原審均辯稱：上開款項中之八千萬元（即原判決附表六編號一、二部分），係譚氏姊妹簽發支票（譚影心為發票人、譚晶心係背書人），向伊父盧潮衡借用，而由盧潮衡匯款借與，並非伊所提供等語（見偵字第一四一四六號卷㈡第一○六頁背面、上訴字第五六八三號卷㈣第三三七、三三八頁），復提出盧潮衡聲請法院對譚影心、譚晶心發給支付命令之聲請狀、相關之支票及退票理由單、台灣台北地方法院八十四年度促字第一八五九九號支付命令等影本為據（見同上偵卷第一一一至一二三頁）。上訴人寅○○此項辯解似與共犯譚晶心於調查局及偵查中之上開供詞相符，原審未予斟酌，且就上訴人寅○○提出之各該證據何以不足採取，未為調查說明，遽為此部分不利於上訴人寅○○之認定，併有可議。㈢原判決另認定共犯譚影心利用人頭戶，委託知情之上訴人辛○○下單買賣麗正公司之股票，因辛○○已升任元發證券股份有限公司之總經理，依規定不得接單買賣，竟持不知情之營業員丁○○之戳章，以丁○○名義接單，股票交易委託單亦蓋上丁○○印章，用以操縱麗正公司之股價等情（見原判決第十五頁末三行至第十六頁第五行）。如果無訛，則上訴人辛○○盜用他人印章以偽造文書並持之行使，尚應成立行使偽造私文書之罪責，且與違反證券交易法部分有方法結果之牽連關係，原判決就辛○○此部分行使偽造私文書之犯行，未予置論，併有違誤。㈣原判決就公訴人起訴上訴人丑○○尚牽連涉犯使犯人隱避罪嫌部分，於理由欄內先則說明丑○○有使犯人譚晶心隱避之犯行（見原判決第七十四、七十五頁，理由乙、壹之八）；繼而又謂丑○○應無使犯人隱避之故意，此部分不能證明丑○○犯罪，而不另諭知無罪云云（見原判決第九十二、九十五頁，理由乙、柒之一㈥、㈨），理由顯有矛盾，自非適法。㈤原判決關於上訴人乙○○部分，於理由欄內並未說明其究竟應與何人成立何項犯行之共同正犯（見原判決第七十九至八十二頁，理由乙、叁之一及第八十五頁，理由乙、伍之一），即逕於主文欄內為「共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定」罪名之諭知，併有未合。㈥關於上訴人丙○○部分，原判決於事實欄內認定丙○○連續多次持偽造之麗正公司股票，分別向蔡裕仁、馮麗娜、林治南、黃春發、蔡滄洲等人詐借款項等情（見原判決第二十五、二十六頁，事實柒）；然於理由欄內，就黃滄洲被害部分，並未敍明其憑以認定之證據及理由（見原判決第七十五頁，理由乙、貳之九），難謂無判決理由不備之違背法令。上訴人辛○○、丑○○、癸○○、乙○○、丙○○、寅○○等人上訴意旨，指摘原判決關於各該部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。末按台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨另稱：上訴人丙○○於八十四年下半年間，侵占麗正公司遺失之華南商業銀行南松山分行空白支票二張（票號為ＴＢ0000000、0000000），並偽填金額各一千萬元，持交黃春發抵付債務，涉有侵占遺失物及偽造有價證券罪嫌部分（該署八十六年度偵字第一○○六五號、八十八年度偵字第一六八九二號），與本件有無裁判上一罪關係，是否為起訴效力所及而應併予審判﹖案經發回，應一併注意。

貳、上訴駁回部分子○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○、己○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人子○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○、己○○等人均共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之規定罪刑部分之判決，業已分別敍明其所憑之證據，並闡釋證券交易市場應本於維持自由、公平與公開之基本原則，亦即以自由競價，透過供需關係而決定市場價格，禁止操縱市場而影響股市交易秩序，以保障社會經濟秩序，故對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣，亦不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，證券交易法第一百五十五條第一項第二、四款定有明文。所謂「不移轉證券所有權而偽作買賣」者，即一般所謂之「沖洗買賣」，而其買賣之委託人同屬一人，於撮合交易時，因之撮合於同一人促成買賣交易，以造成某種有價證券交易熱絡之表象（即俗稱買氣），是就撮合時點觀之，實質上並無移轉證券所有權，而在一般使用人頭帳戶一買、一賣之情形，應屬此種不移轉證券所有權而偽作買賣之情形；又所謂「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」者，非僅指在價格上有一定程度之抬高或壓低，苟以交易手段操縱，使股價維持於一定價位（即護盤），因其破壞市場之自由性，亦應包括在內，始符立法意旨。復說明其綜合判斷各項證據調查之結果，認定上訴人子○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○、己○○等人均有本件犯行之心證理由。對於各該上訴人否認犯罪所為之辯解，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，分別予以指駁。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨仍執原審已敍明理由，捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，並就事實審法院採證認事職權之行使及其已明白論斷之事項，或與判決本旨無關之枝節問題或文字之顯然誤載等事項，指摘原判決不當，難謂已符合法定上訴第三審之要件。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

丁○○部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丁○○因違反證券交易法案件，原審係維持第一審依證券交易法第一百七十七條第三款論處證券商之業務人員連續違反主管機關禁止代客戶保管印鑑及存摺之規定罪刑部分之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人丁○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭