最高法院八十九年度台上字第六二六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六二六二號

上訴人

甲○○即郭松

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月一日第

二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三○○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察

署八十六年度偵字第五一二六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同並牽連犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪，及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一款第二款第三款未經許可無故携帶刀械罪之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重之前罪處斷，並依刑法第二十六條前段未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，減輕其刑後，量處有期徒刑伍年肆月；藍波刀及西瓜刀各壹把均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認有殺人犯意之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：本件案發時，係被害人陳 忞以石塊攻擊上訴人，上訴人情急始持刀阻擋，絕無殺人動機，尤無殺人故意，縱被害人身體受有傷害，充其量僅是上訴人防衛過當，原判決仍論處上訴人殺人未遂罪刑，顯有未當等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又命被害人與上訴人對質與否，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，被害人於第一審法院已供證明確，原審縱未再傳訊被害人並命與上訴人對質，亦難指為調查未盡。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭