最高法院八十九年度台上字第七五三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七五三一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

丙○○ 男

上訴人即被告

丁○○ 男

被告

甲 ○ 男

　　　　　　　　　乙○○　男

右上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華

民國八十九年八月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二九三號，起訴

案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度選偵字第二四、二九號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告丙○○係台中縣議會第十四屆議員選舉第二選舉區之候選人，上訴人即被告丁○○係台中縣大雅鄉六寶村老人會文化社區分會（以下簡稱為文化社區老人會）之會長。丙○○於民國八十七年一月十九日左右，前往其選舉區內之台中縣大雅鄉○○村○○路及附近巷道拜票，並由丁○○陪同拜票，而於拜票途中為期能順利當選議員，丙○○遂與其所屬選舉區內文化社區老人會會長丁○○共同謀議，由丙○○捐助文化社區老人會新台幣（下同）六萬元旅遊費，而文化社區老人會於台中縣議會第十四屆議員選舉投票時，應投給登記第六號之丙○○，而對於文化社區老人會之團體假借捐助名義期約其團體之組成會員就該次投票權為一定之行使。嗣因丁○○恐丙○○當選後不捐助文化社區老人會旅遊費用，遂請該文化社區老人會副會長乙○○，轉央請擔任台中縣大雅鄉忠義村村長並擔任國民黨黃復興黨部大雅鄉黃安富區黨部常務委員之甲○再度轉告丙○○，應於當選後補助文化社區老人會旅遊費六萬元，丙○○適於乙○○轉告甲○後在八十七年一月二十二日十四時三十分許，主動撥甲○所有之電話號碼（○四）0000000號電話與甲○聯絡，丙○○表示可隨即派人送六萬元至文化社區老人會，甲○因前曾受丁○○、乙○○之轉告於當選後再請丙○○贊助，即於電話中向丙○○表示當選後再捐助即可。嗣台中縣議會第十四屆議員選舉開票結果丙○○當選，丁○○得知選舉結果又再度透過乙○○要求甲○再度連絡丙○○，請求丙○○履行前開約定，然因丙○○不在而未能連絡上，最後因老人會之活動已無需再動用上開六萬元費用，故未再要求丙○○捐獻六萬元。惟仍為檢察官據報指揮法務部調查局中部地區機動工作組及該部台中縣調查站查獲等情。因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○部分之判決，改判論處丙○○、丁○○共同對於該選舉區內之團體，假借捐助名義，期約使其團體之構成員為投票權一定之行使罪刑，固非無見。

惟查㈠、公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款規定：對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。原判決論丙○○、丁○○均犯該罪，然僅分別宣告有期徒刑三月、二月，未併予宣告罰金刑，難謂無適用法則不當之違誤。㈡、共犯在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第二十八條共同正犯之規定。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。原判決事實欄記載丙○○係台中縣議會第十四屆議員選舉候選人，丁○○係台中縣大雅鄉文化社區老人會會長，丙○○於八十七年一月十九日左右，由丁○○陪同在大雅鄉○○路及附近巷道拜票，途中丙○○與丁○○共同謀議，由丙○○捐助文化社區老人會六萬元旅遊費，而文化社區老人會於該屆議員選舉投票時，應投票給丙○○，而對文化社區老人會之團體假借捐助名義期約其團體之組成會員就該次投票權為一定之行使等情。於理由內則謂：丁○○於前開時間陪同丙○○拜票，並與丙○○約定於文化社區老人會會員投票支持丙○○當選台中縣議員後，由丙○○捐助該老人會旅遊費用六萬元，……業據乙○○、甲○、丁○○等三人自白在卷（原判決理由壹、）。丙○○於偵審中均明白指稱丙○○係於六寶村拜票期間，應允丁○○贊助文化社區老人會六萬元旅遊費用，期能獲得該社區之支持，則本件期約行為，在八十七年一月十九日左右，丁○○陪同丙○○拜票時即已完成（原判決理由貳、）等語。準此，則丙○○究竟是與何人期約使文化社區老人會之構成員為投票權一定之行使﹖是否為丁○○﹖如是，彼二人是否為「對向犯」

﹖丁○○與丙○○之間究如何成立公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之共同正犯﹖仍非無疑義而待釐清。乃原判決對此未詳加調查審認，剖析明白，遽予適用刑法第二十八條論以共同正犯，自有未合。檢察官及被告丙○○、丁○○分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告甲○、乙○○部分之上訴意旨略稱：原判決事實欄記載：「嗣因丁○○恐丙○○當選後不捐助文化社區老人會旅遊費用，遂請該文化社區老人會副會長乙○○，轉央請擔任台中縣大雅鄉忠義村村長並擔任國民黨黃復興黨部大雅鄉黃安富區黨部常務委員之甲○再度轉告丙○○，應於當選後補助文化社區老人會旅遊費六萬元……」。及被告甲○於八十七年三月十七日調查局中部機動組訊問時供稱被告丁○○主動找伊表示該老人會經費拮据，乃希望伊向候選人丙○○轉達，若張某同意贊助六萬元，丁○○可負責該老人會所屬榮眷投票支持張某。伊因與丙○○熟識且該屆縣議員其亦支持張某，乃將丁○○之意思告知丙○○，經張某同意後，伊並轉知丁○○；甲○又稱乙○○曾於八十七年三月十五日找伊告知丁○○已向老人會員宣佈支持丙○○，會員請轉告張某實現補助六萬元之諾言等語。綜上，已足以認定被告甲○、乙○○與丁○○共同連續犯公職人員選舉罷免法第八十九條第一項之罪，原判決諭知甲○、乙○○均無罪，顯有適用法則不當等語。

惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○係台中縣大雅鄉忠義村村長，被告乙○○原係台中縣大雅鄉六寶村文化社區老人會副會長，二人與丙○○及丁○○基於共同犯意聯絡，約於八十七年一月十九日，在丙○○前往台中縣大雅鄉○○村○○路及附近巷道拜票時，先由丙○○與丁○○、乙○○共同謀議，假借捐助文化社區老人會六萬元旅遊費用之名義，要求該老人會會員於投票時，均投給登記第六號之丙○○，取得該項共識後，丁○○、乙○○因恐丙○○當選後不捐助該項費用，乃央請兼任國民黨黃復興黨部大雅鄉黃安富區黨部常務委員之甲○，再度轉告丙○○，務於當選後補助該項費用，甲○並於選前及投票日（同年月二十四日）後某日二度催促丙○○履行捐助之承諾。因認甲○、乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之罪嫌。

係以甲○、乙○○及丁○○於法務部調查局中部機動工作組及偵查中之自白，前開機動工作組於八十七年一月二十二日十四時三十分至同年一月二十三日十四時三十分，對甲○所使用之00－0000000號電話實施通訊監察所得之錄音帶及錄音譯文為論據，但已為甲○、乙○○所堅決否認。經查乙○○、丁○○之自白及被告丙○○於偵、審中之迭次供述，均明白指稱丙○○係於六寶村拜票期間，應允丁○○贊助文化社區老人會六萬元旅遊費用，期能獲得該社區之支持，則本件期約行為，顯在八十七年一月十九日左右，丁○○陪同丙○○向六寶村文化路附近選舉人拜票時，即已完成。至其後於八十七年一月二十二日十四時三十分許，丙○○與甲○在電話中關於捐助本項旅遊費用之談話，固足認丙○○與前揭老人會確有期約行為，然尚不足以證明甲○有共同參與或助成期約之行為。又依乙○○、丁○○及甲○之自白，乙○○亦係於丁○○與丙○○期約之後，始承丁○○之囑咐，請甲○轉知丙○○應履行承諾，而無積極證據足證乙○○與甲○參與本件期約行為。按之公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款規定，係處罰對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求、期約或交付財物，或其他不正利益，使其團體或機構之構成員不行使投票權或為一定之行使者；被告甲○與乙○○所為，既僅係於期約完成後，促成期約內容之實現，而居間聯繫者，而該期約又未實現為交付行為，依前開規定，並非處罰之對象。此外，復查無其他確切證據證明甲○、乙○○有公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審關於甲○、乙○○科刑部分之判決，改判諭知甲○、乙○○均無罪。已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎。所為論述均有卷存資料可按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。檢察官此部分上訴意旨，並未具體指摘原判決此部分論斷有何違背法令之情形。按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。

又公職人員選舉罷免法第八十九條第一項係以對於候選人或具有候選人資格者，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，為成立要件。本件檢察官起訴書及原判決事實欄，均未記載甲○、乙○○有與丁○○對丙○○或其他縣議員候選人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動，而起訴書所指甲○、乙○○涉犯同法第九十一條第一項第一款罪嫌部分，既為無罪之諭知，原審審判期日檢察官到庭論告，亦未就此有何主張或爭辯，則對此未經起訴部分，是否成立犯罪，原審自不得審判。檢察官此部分上訴意旨指原判決未論甲○、乙○○犯該罪，有所不當云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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