最高法院八十九年度台上字第一二三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一二三九號

上訴人

甲○○ 男

　　　　　　　　 乙○○　男

右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十七日

第二審判決（八十八年度上訴字第三九一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十八年度偵字第七六一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十八年二、三月間受友人尹貽松之託，代為保管未經許可之SMITH&WESSON廠生產具有殺傷力之制式半自動九○手槍一把（槍枝管制編號0000000000）（含彈匣）及子彈十一顆後，將其事告知上訴人甲○○，二人乃共同未經許可，將該槍彈以報紙及塑膠袋包裹，攜往台北市○○區○○路某土地公廟旁墳墓藏放；迨同年三月二十五日晚上，因上訴人等及其友人五、六人前往台北市○○區○○街一一五號七樓「宏都舞廳」飲酒作樂，未付帳即欲離去，該舞廳服務生洪國華見狀上前要求結帳，引起甲○○不滿，動手毆打洪國華（甲○○傷害部分於偵查中經告訴人洪國華撤回告訴，由檢察官為不起訴處分確定），洪國華亦出手還擊，乙○○及其友人暨該舞廳服務生多人見狀群體加入鬥毆，上訴人等人不敵逃離現場；上訴人等心有未甘，決心報復，另行起意於翌（二十六）日凌晨一時許搭計程車前往上開槍彈藏放處，由甲○○取出該槍彈，再攔計程車一同返回「宏都舞廳」，基於如遇狀況不惜開槍射擊而殺人之不確定故意之犯意聯絡，由甲○○抵達舞廳樓下時將該槍彈交由乙○○持有，甲○○先行，乙○○隨後進入舞廳，又與該舞廳現場經理江富裕及服務生江一帆等人發生口角，江富裕等人為恐驚擾客人，乃將乙○○及甲○○簇擁推拉入辦公室，雙方再起衝突，鬥毆一觸即發，因有服務生陸續擁入，乙○○竟自腰際拔槍對門口方向人多聚集處射擊一發，打中陳輝雄之左側上臂，致陳輝雄神經、血管損傷及左側肱骨貫穿，江富裕見狀撲上前去搶奪乙○○手中之手槍，於爭奪手槍之際，又再擊發一發，子彈貫穿天花板，旋經其他服務生聯手將上訴人等制伏，並及時將陳輝雄送醫急救始免於難，並報警處理，扣得上開手槍一把及子彈九顆、彈殼二個、彈頭一顆及彈頭碎片一小塊等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人等共同殺人未遂及共同寄藏手槍罪刑，並定應執行刑。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。此項規定於總則編，於刑事訴訟程序之各階段均有其適用。又偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。刑事訴訟法第二百四十五條第三項前段亦有明定。卷查上訴人甲○○於八十八年三月十九日、上訴人乙○○於八十八年四月二十八日分別在偵查中委任律師溫瑞鳳為辯護人，檢察官於同年五月十二日上午十時訊問上訴人等時，其等之選任辯護人並未在場，檢察官亦未踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，即進行訊問，卷內又無已將訊問之日、時及處所通知上開辯護人之證據資料（見偵查卷第六十五頁、第一一一頁、第一一七至一二三頁）。上訴人甲○○既於原審抗辯該次訊問係公訴人違法取供，供詞無證據能力云云（見原審卷第九十三頁），原判決於其理由欄第三項引用上訴人等之該次供述作為認定上訴人等共同寄藏槍彈之證據，對於上訴人上開辯解是否可採？上開程序之違反，對於其等陳述之證據能力有無影響？自應釐清，乃原判決未於理由內說明論斷，遽採為不利於上訴人等之證據，自難昭折服。㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實認定上訴人乙○○當時共擊發二槍，但檢察官於偵查中至現場勘驗發現，現場天花板有二處彈孔痕跡，辦公室入口右側辦公桌（總經理座位）正面右側有一彈孔痕跡，有履勘現場筆錄及現場照片可稽（見偵查卷第一二五頁、第一三四至一三六頁），倘加上被害人陳輝雄左上臂之槍傷，似有四處彈著點，何以致之？原判決並未說明，已難明瞭；又陳輝雄於警訊供稱「當時槍響後，我感覺我手臂一陣燒熱，知道中槍」，於檢察官訊問時稱未注意被第幾發子彈擊中，「（天花板二個彈孔）是江富裕與對方搶槍時擊發的。

」，證人江富裕亦供稱：「當時有推擠，謝（長恩）就開槍了，……（謝開槍後）我轉身搶他手上的槍……在搶槍過程，又觸動板機二次，又開了二槍」，另證人江一帆、潘中心亦未供證其目擊乙○○如何開槍，則上訴人乙○○當時共開幾槍？有無對人多聚集處射擊之故意？被害人陳輝雄之槍傷究係上訴人乙○○故意射擊抑係反彈之流彈所擊中？原審就此等攸關認定上訴人等是否有殺人故意之證據，未予查明，自難發現真實，其遽行判決，即嫌速斷。㈢、上訴人等一再辯稱其等持槍返回「宏都舞廳」

之目的，係為與該舞廳之人員理論等情，衡情上訴人等前與該舞廳之人互毆不敵而逃，其持槍折返之目的，或因寡不敵眾，為壯大自己聲勢之用，或供自衛之用，似非絕無可能，非必即有殺人之故意，原判決認定上訴人甲○○與乙○○間有「基於如遇狀況不惜開槍射擊之殺人之不確定故意犯意聯絡」，惟上訴人甲○○事前如何與乙○○計議開槍殺人？有何具體之事證足資證明？原判決並未於理由內說明論斷，亦屬理由欠備。㈣、寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且其受人委託代為保管，其保管亦屬持有，不過其持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪。故於寄藏槍、彈之持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍、彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪之方法，自不能再以持有與該罪論以牽連犯。

原判決既認定上訴人等受託寄藏槍、彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪及同法第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，卻又就其等持該槍、彈殺人未遂部分，論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，而以想像競合犯、牽連犯從一重之殺人未遂罪處斷，自有適用法則不當之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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