最高法院八十九年度台上字第一四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一四九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八

年十月十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一一九五號，起訴案號：台灣嘉義地

方法院檢察署八十八年度偵字第一六八一、一七四二號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、檢察官起訴書記載上訴人甲○○於民國八十七年七月及九月，在嘉義市嘉雄橋下連續販賣第二級毒品安非他命與蔡奇峰二次，每次新台幣（下同）一千元或一千五百元，原審未調查審認上訴人有無此部分犯行，竟更改起訴書所述之時間，認定上訴人於八十七年十一月初二次販賣安非他命與蔡奇峰，有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、上訴人於警訊中供述：「替林溫立調安非他命轉售給林溫立」、「是我代他（指蔡奇峰）向人購買（安非他命）」云云，其意思是「轉讓」、「代購」，並未自白販賣安非他命，原判決認上訴人曾自白販賣安非他命，即有可議。㈢、證人林溫立於警訊及第一審偵審中所供前後不一，蔡奇峰於第一審亦證稱係警方要伊指認上訴人，伊誣告上訴人等語，彼二人於警訊中之供述均有瑕疵，原判決採為證據，於法有違。㈣、證人蔡奇峰、陳宏仁於第一審均供稱上訴人經由陳宏仁之介紹於八十七年十一月份才認識蔡奇峰云云，焉能於同年七月及九月或十一月初販賣安非他命與蔡奇峰。對此有利於上訴人之證據，原判決未說明不採納之理由，有理由不備之違法。㈤、原判決事實欄僅記載上訴人販賣安非他命與蔡奇峰及林溫立，未敍及意在販賣而販入，理由內則論以係為販賣而販入安非他命，而該當於販賣第二級毒品罪，有判決理由矛盾之違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人於警訊中之供述、證人蔡奇峰於警訊及偵查中、林溫立於警訊中之供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人及證人蔡奇峰、林溫立等有關販賣及購買安非他命之時間、地點、價格及交易取貨方式等細節之供述，均十分詳細明確而無矛盾及瑕疵，自堪採信，就上訴人否認犯罪，證人蔡奇峰於第一審改稱係依警方之意指認上訴人、挾怨誣指及林溫立於第一審偵審中改稱上訴人帶伊去向綽號「阿峰」者購買安非他命云云，分別係嗣後卸責及迴護上訴人之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明甚詳。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按刑事訴訟法第三百零八條規定判決書應記載事實，所謂事實，係指法院依職權認定之事實而言，檢察官起訴書依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款所應記載之犯罪事實，若與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院仍得於不妨害事實同一範圍內，依職權加以調查認定。本件上訴人販賣安非他命與蔡奇峰部分，起訴書雖記載為於八十七年七月及九月在嘉義市嘉雄陸橋下販賣二次，原審法院調查結果，認定係在同年十一月初，在嘉義縣民雄鄉頭橋工業區出口處萊爾富便利超商前販賣二次，係將起訴書此部分犯罪之時間、地點予以更正，仍不妨害起訴書所記載上訴人先後二次販賣安非他命與蔡奇峰之事實同一範圍，難認有未受請求事項予以判決之情形。證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則，即難指為違法。原判決已於理由內說明，上訴人於警訊中供述：「八十七年十一月初，我曾先後二次在嘉義縣民雄鄉頭橋工業區出口處萊爾富便利超商前，以每小包一千元之代價，販賣安非他命給蔡奇峰，前後僅二次而已」、「我曾於八十七年十二月初某日下午在民雄工業區郵局前，八十七年十二月底某日下午在頭橋工業區郵局前共二次，每次兩小包二千元替林溫立調安非他命轉售給林溫立。」等情，與蔡奇峰於警訊及偵查中、林溫立於警訊中所供向上訴人購買安非他命之時間、地點、價格、交易取貨方式等情節均相符合，因而採信上訴人此部分之自白及該二證人此部分之供述為斷罪之資料，復敍明該二證人嗣後有利於上訴人之供述，乃迴護之詞，何以不足採信。上訴意旨對原判決根據上開證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，未具體指摘，徒憑己意就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，難謂合法上訴第三審之理由。有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，其理由，依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，固應於理由內記載。但如未必有利於被告之證據，非必於判決理由一一記載。證人陳宏仁於第一審雖證稱蔡奇峰係經由伊介紹認識上訴人，伊於八十七年十月份認識蔡奇峰。蔡奇峰證稱：陳宏仁於八十七年十一、十二月間介紹認識上訴人云云，對此未必有利於上訴人之證言，原判決未於理由內說明不採之理由，亦難指為理由不備。販賣毒品罪，所謂販賣，只須有營利之意圖，販入或賣出即成立，並不以販入復行賣出為必要。原判決事實欄記載上訴人意圖營利，先後販賣安非他命與蔡奇峰、林溫立各二次，雖未記載其如何販入安非他命，而於理由內論上訴人販賣第二級毒品罪，亦無不合。上訴意旨徒憑己意，漫加爭執，難謂符合第三審上訴之法定要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭