最高法院八十九年度台上字第四一四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四一四四號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年

四月二十七日第二審判決 (八十八年度上訴字第四三四七號，起訴案號：台灣板橋地

方法院檢察署八十八年度少連偵字第一三六號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○前在空軍警衛第九營第三連服役期間，結識該連上士連士長呂○成。呂○成因揮霍無度，於民國八十七年十二月六日，意圖為自己不法之所有，未經許可，將其軍中所管領持有屬爆裂物之國造ＭＫ２練習手榴彈（批號44A-2-155-1 號）三顆，予以侵占入己（呂○成另案經軍事檢察官以公務員侵占公用財物罪起訴），旋與乙○○取得連繫後，携帶該三顆手榴彈，自南部北上，於翌日凌晨一時許，在台北縣五股鄉五股交流道附近交予乙○○，託其以新台幣（下同）五萬元代為脫售，言明事成後，給予一萬元酬勞。乙○○明知該爆裂物為呂○成不法取得之贓物，且非經許可，不得販賣、持有，竟予收受持有，並於同日下午，在台北縣樹林市（改制前為樹林鎮）閒情泡沫紅茶店外，將該三顆手榴彈，交予上訴人甲○○代為保管寄藏，及代為尋找買主。甲○○亦明知該手榴彈為非法取得之贓物，且為管制之彈藥，非經許可，不得持有、寄藏，竟允予保管寄藏，並將上情告知魏○志。嗣魏○志因另案涉嫌竊盗，於警方詢問時，供出甲○○持有手榴彈。警方為查證及誘捕甲○○，乃囑由魏○志以電話向甲○○佯稱已找到買主，相約於八十八年二月三日下午五時許，在樹林市○○街○○○○○○街○○○○○○號○○泡沫紅茶店見面。嗣甲○○依約持上開三顆手榴彈在該紅茶店等候時，為警當場查獲，並扣得手榴彈三顆；旋於同日下午六時許，在樹林市○○街○○○號查獲乙○○等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○未經許可，持有爆裂物；甲○○未經許可，寄藏爆裂物罪刑，固非無見。

惟查：㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（本院八十五年三月十二日，八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。原判決既認定，呂○成將爆裂物手榴彈三顆持交乙○○，委託其販賣，乙○○允諾後再轉託甲○○販賣。嗣魏○志知悉甲○○在販賣手榴彈，為協助警察辦案而佯稱購買，雖無實際買受之真意，且因警察埋伏在側，事實上不能真正完成買賣行為；但上訴人等原來既有販賣之故意，且由甲○○依約攜帶該手榴彈三顆前往交付，即已著手實施販賣爆裂物之行為，仍應論以販賣未遂罪。原判決認為不構成販賣未遂罪，變更起訴法條，改依持有爆裂物及寄藏爆裂物，論處罪刑，自有適用法則不當之違法。㈡刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有爆裂物罪，與刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪，其犯罪構成要件並不相同，亦無特別法與普通法之關係。原判決認為屬於法規競合，已有違誤，且又引用與法規競合無關之刑法第五十五條，亦有未合。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。又依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑。依據卷內資料，本件係警方查獲甲○○犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪後，供述其手榴彈來自乙○○，因而查獲乙○○；軍方再依乙○○之供述，其手榴彈來自呂○成，因而查獲呂○成；嗣呂○成且因違反貪污治罪條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例，經軍事檢察官提起公訴。而甲○○已於原審請求依前揭規定，減輕或免除其刑（見原審卷第三十八頁），其主張有利於己之證據，原審未予採納，復未說明不採納之理由，亦有理由不備之違誤。㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於上訴人等係依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第五項之罪嫌提起公訴；原審變更檢察官所引應適用之法條，改依同條例第七條第四項論處罪刑。但審判期日，並未依上開規定，告知變更後之罪名，亦有未合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｂ