最高法院八十九年度台上字第六○一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六○一六號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月十九日第二

審判決（八十九年度上訴字第九八○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九

年度偵字第一二五八、二五九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續攜帶兇器，意圖為自己不法之所有而搶奪他人之動產，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以脅迫罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨略謂：㈠上訴人一心急於逃跑，並未察覺被害人張裕德以手抓住車輛，主觀上確無任何施暴之認知與故意，況上訴人並未對被害人之身體或自由，另以強暴行為施加侵害，原判決認此部分應成立刑法第三百二十九條之準強盜罪，違背刑法「罪刑法定主義」之基本原則。㈡原判決係以上訴人在警訊中之供述，及於檢察官偵查中陳述：「他（指張裕德）見狀追來，我便坐上預先發動的車子要走，他便抓住我的車子駕駛座右側之玻璃門，我拖著他約二、三公尺他才放手」，為論處上訴人罪刑之依據，但上訴人於原審已否認當時知悉張裕德有攀住自小客車而遭拖行之事，乃原審未依上訴人聲請再傳訊張裕德，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢上訴人絕無以開山刀脅迫被害人黃己純之事，且黃己純於原審證稱：「被告將伊拿出之二支行動電話取走，即轉身逃離，當時伊並沒有追趕被告」「被告當時並沒有作勢要砍我，他是跑到門口時，有從懷裡拿出一把刀，我不知道他的意思為何」，於偵查中則證述：「（當時被告抽出開山刀）並無對我說任何話」。原判決對於被害人黃己純上開有利於上訴人之證言不採，復未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈣上訴人所為僅應成立竊盜罪，乃原判決變更檢察官起訴之法條，論處上訴人搶奪罪，已有未合。又依學者見解，行為人犯普通竊盜或普通搶奪，為防護贓物等原因而當場施暴，固當依刑法第三百二十九條論處，即使行為人係犯加重竊盜或加重搶奪，但為防護贓物等原因，而當場施暴，自亦應依上開法條論斷。乃原判決以加重強盜罪論科，適用法則自有違誤。對於上訴人上開法律見解，既不採納，且毫無置評，亦有理由不備之違誤。㈤依刑事訴訟法第一百條之一規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符部分，不得作為證據」，故「審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據」。上訴人否認曾對被害人施加任何強暴、脅迫行為，對於偵查筆錄記載：「（問：有人追出來，你持開山刀出來﹖）答：有拿出來比一下」等語，則抗辯其記載不實，並無上開陳述。

而經原審調取該次訊問錄音帶時，竟發現錄音帶已消音，無從勘驗比對。致此部分事實無從調查，而有疑義。乃原審在其瑕疵未究明之前，竟採取上開筆錄記載為其裁判基礎，自有違背證據法則云云。然查：㈠被害人張裕德已於警訊中陳述明確，其所為陳述，業經上訴人在警訊中承認屬實，復與上訴人於偵查中所供大致相符，原審並於審判期日將張裕德筆錄提示命上訴人辯論，且於判決中說明「張裕德所供既已明確，被告聲請本院予以傳訊，核無必要」，是原審未再傳訊被害人張裕德，並不違法，上訴意旨執以指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，不得據為適法之第三審上訴理由。㈡被害人所作先後不同之陳述，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。原判決綜合卷內全部證據資料，認被害人黃己純於警訊及偵查中所為不利於上訴人之指述為可採，即含有摒棄不採其於原審所為有利於上訴人之陳述之意，上訴意旨並未具體指摘其證據之取捨有違背如何之經驗法則與論理法則，不得任意指為違法。另黃己純於偵查中所稱：「（當時被告抽出開山刀）並無對我說任何話」一節。茲上訴人既因防護贓物、脫免逮捕而抽出預藏之開山刀，顯係以脅迫之方法使追躡之被害人達於心生畏懼而不敢追趕，尚難認為有利於上訴人。上訴意旨執以指摘原判決有不備理由之違法，不得據為第三審上訴之合法理由。㈢犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，並有第三百二十一條第一項各款情形，應依同法第三百三十條論處，為本院一貫之見解。上訴意旨謂上訴人不應成立刑法第三百三十條之罪，容有誤會，自非適法之第三審上訴理由。㈣刑事訴訟法第一百條之一第一項規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。如被告之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。原判決於理由

一、㈡內係採用上訴人在警訊中及檢察官偵查中之自白，並非單採檢察官偵查中之自白，且上訴人在警訊中及檢察官偵查中之自白，核與被害人黃己純於警訊及偵查中之陳述，互相符合。上訴意旨又未指摘上訴人在檢察官偵查中之自白係出於不正之方法。揆之上開說明，上訴人於檢察官偵查中之筆錄記載：「（問：有人出來追，你持開山刀出來﹖）有拿出來比一下」，既與事實相符，且非出於不正之方法，雖原審調取該次訊問錄音帶時，發現錄音帶已消音，無從勘驗比對，其訊問程序不無微疵，尚難認該筆錄所載自白無證據能力。上訴意旨執以指摘原判決違背證據法則亦有誤會，不得據為合法之第三審上訴理由。㈤其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內詳為說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決違法，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭