最高法院八十九年度台上字第六七四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六七四一號

上訴人

甲○○

右上訴人因吳隆興自訴違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中

華民國八十九年七月十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二六八號，自訴

案號：台灣台中地方法院八十四年度自字第一一八九號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與自訴人吳隆興競選台中市南區福平里第十五屆里長，均為候選人，上訴人明知吳隆興來自台南縣，曾任警察職務，後至台中市南區區公所擔任里幹事兼任台中市南區福平社區發展協會理事長，乃於該屆里長競選期間，利用「吳隆興」之諧音「無良心」，意圖使吳隆興不當選，以下列傳單及漫畫：①、「『無良心』者四處造謠，利用貴會（長青會）的組織加以打擊、攻擊我，謂『假若我當選長青會就不能再維持下去必解散』」之傳單（詳如原判決後附編號一傳單），②、「『無良心』利用匿名『徐明華』名義指控檢舉『藍夏』女士之事實」、「『無良心』的白色恐怖事實請里民明鑑」、「活動餐館收入多，租金來源財滾滾，大口咬定肉鍋子、文具茶葉公關費，索取發票超收費，交際歪哥樣樣會，吃錢數多總不悔，貪污如是說不會，睜眼細思可理會」之傳單及漫畫（詳如原判決後附編號二傳單），③、「『無良心』過去利用一位未成年人導演控告張老里長木立先生貪污……福平里中有如此『無良心』的敗劣存在，何人心不寒呢﹖」之傳單（詳如原判決後附編號三傳單），④、「陰狠狡詐的狼……很多年前，在台灣的南部有一個青年……一直抱怨老天為什麼給他這麼窮的家庭……當了警察……，把古代的威風全搬出來了，不禁得意非凡，不料不時鬥爭，……只好離開他夢昧以求的警察職務……到了台中以後……考進蘭曲公司為服務員，生活漸入佳境，在飽暖思淫『欲』之下又忘了南部的教訓，狼尾巴又露出來了，做了好多好多令人恐怖的事實……公司名下有一××俱樂部，是政府支持的，……他檢舉反對他的人家裏賭博……把公司過去的盈餘與現在的盈餘全部不見了……不久之後紛紛給他一個綽號叫『無良心』的狼」之傳單（詳如原判決後附編號四傳單），⑤、「台南一條郎，檢舉黑函多……」之傳單及其漫畫（詳如原判決後附編號五傳單），描述不實之情節，大量印製於文宣上，並基於單一之決意，利用不知情之助選員及義工，接續自民國八十三年六月下旬起至同年七月十六日之競選活動期間，在台中市南區福平里區內散發，影射吳隆興人格卑劣、於擔任福平社區發展協會理事長期間濫用活動中心之租金收入及虛報支出，予以誹謗，使該里內之選民有所誤信，足以生損害於吳隆興之名譽及影響選民對其之支持度等情，因而維持第一審論處上訴人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫，散布不實之事，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，故刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第九十二條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第二十三條之規範下，始能成立。刑法第三百十條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉此以限制刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，此觀諸司法院大法官會議釋字第五○九號解釋意旨自明。而公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，並意圖散布於眾，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事實，足以生損害於該候選人之名譽，該當於刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法之罪，二者之間為法規競合，應擇一適用後者論處。因之，公職人員選舉罷免法第九十二條之所謂「散布謠言，傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛揑，縱使因疏虞未能完全自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務。原判決以上訴人印製散發「活動餐館收入多，租金來源財滾滾，大口咬定肉鍋子、文具茶葉公關費、索取發票超收費，交際歪哥樣樣會，吃錢數多總不悔，貪污如是說不會，睜眼細思可理會」之傳單及漫畫（詳如原判決後附編號三傳單），影射吳隆興於擔任福平社區發展協會理事長期間濫用活動中心之租金收入及虛報支出部分，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。然查自訴人吳隆興因擔任台中市南區福平社區發展協會理事長，於八十一年六月間代表該社區向台中市南區區公所領取興建福平網球場之補助經費新台幣（下同）一百五十萬元，另代表該社區於八十二年一月間向台中市政府領取台中市政府發放第一期公共設施保留地七十七號停車場工程地上建築物自動拆除獎勵金十九萬一千五百九十一元，於八十一年十一月間收取中宏工程股份有限公司因施工不慎造成該社區損害之賠償金，面額五十三萬元之支票一張，先後將之侵占入己花用，經檢察官提起公訴，由台灣台中地方法院以八十六年度訴字第三一六○號、台灣高等法院台中分院以八十七年度上訴字第一○三五號刑事判決，依受公務機關委託承辦公務之人，侵占公有財物罪；侵占對於公益所持有之物罪，分別判刑在案，有各該判決書在卷可稽（本院八十八年度台上字第五四二○號卷第十四頁至第二十頁）。原判決理由內亦論及自訴人有此被判刑之事（原判決理由㈥③）。則上訴人於上開傳單所記載之「交際歪哥樣樣會，吃錢數多總不悔，貪污如是說不會」等語，如係影射自訴人，能否謂係虛構及能否因當時自訴人尚未經檢察官偵查起訴，即謂上訴人係散布謠言，傳播不實之事，即非全無疑義而待究明，原判決對此未詳加研求審酌，剖析明白，遽為判決，已有可議。

又上訴人辯稱自訴人自七十七年起擔任福平里社區理事會理事長，浮濫報銷茶葉費、公關費禮金等，前任理事長王生來從未報銷荼葉支出及禮金，其禮金報銷浮濫曾為秘書蔡宗賢糾正等語。按諸卷附福平社區活動中心七十七年二月份至八十一年七月之財務報表之記載，該中心每月均有數筆場地租金收入，亦有不少之購買茶葉及禮金之支出（原審法院上更㈠卷第三十一頁至一六三頁）。原審未查核該財務報表或傳喚王生來、蔡宗賢調查上訴人之辯解是否與事實相符，上述傳單所謂「租金來源財滾滾，大口咬定肉鍋子，文具茶葉公關費，索取發票超收費」云云，是否出於虛構揑造，即以上訴人未向檢察官告發自訴人貪污，空言指摘，傳述足以毀損自訴人名譽之事，而論以上開之罪，亦嫌速斷。㈡、原判決後附編號五記載「台南一條郎，檢舉黑函多，……」之傳單及漫畫，其間並無自訴人之姓名或所謂影射自訴人姓名之「無良心」字句，究竟憑何證據認定該傳單所載之內容係出於虛構及其所指責之對象為自訴人，原判決未於理由內詳加說明，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由。應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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