最高法院八十九年度台上字第七九三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七九三五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

葉大殷律師

上訴人

壬○○

選任辯護人

范光群律師

選任辯護人

顧立雄律師

選任辯護人

許睿元律師

上訴人

戊○○

選任辯護人

林詮勝律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

陳明良律師

上訴人

庚○○

選任辯護人

邱松根律師

上訴人

乙○○

上訴人

辛○○

右　一　人

選任辯護人　羅明通律師

上　訴　人　己○○

丙○○

右　一　人

選任辯護人　蔡明熙律師

　　　　　　　　林亦書律師

右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月十六日第二審

判決（八十八年度上訴字第四四○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年

度偵字第八八七二、九二一七、九二七一、九五三八、九六三一、九八四五、一○○

四一、一○一六四、一○四一九、一○五一四、一一一三四、一一三○六、一一三五

一、一一三八五、一一五一九、一一八九二、一一八九三號 )，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○行使偽造私文書、過失致人於死；上訴人庚○○行使偽造私文書及上訴人壬○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、己○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；又從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑；壬○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑；又從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑；戊○○、丁○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑；庚○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；辛○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄雖認定上訴人甲○○及庚○○有偽造周雪花署押（原判決第一九頁倒數第四行），並於原判決附表為同一記載，惟於理由欄內僅論斷甲○○及庚○○有偽造周雪花印章之犯行，至就彼等如何有偽造周雪花之署押，則未見論述（原判決第五九頁）。再原判決既認定上訴人等先後利用不知情之許哲元、金記建設股份有限公司職員、已成年之人、胡主鈞、陳俊龍為之遂其犯行（原判決第一二頁第七行、第一九頁第九行、第二○頁第八行、第二七頁第八、十四行），卻未說明有無間接正犯之適用，均有理由不備之違誤。另原判決事實欄記載「丙○○……與基於同前對主管事務圖甲○○私人之不法利益概括犯意之辛○○、乙○○，共同基於概括犯意之聯絡，連續二次於民國八十五年一月十九日呈由不知情之胡主鈞等人……」（原判決第二七頁），似認定就八十五年一月總統特區建造變更設計部分，僅丙○○、辛○○、乙○○為共犯，惟理由欄則認定除丙○○、辛○○、乙○○外，壬○○並為共犯（原判決第八三頁），仍有事實與理由之矛盾。（二）共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決雖認定上訴人壬○○為建築師與本件承辦公務員即上訴人乙○○、己○○、丙○○及辛○○等先後有犯意聯絡及行為分擔，欲共同圖利甲○○，惟上訴人壬○○等於偵審時既矢口否認有該部分犯行，原判決亦未載明彼等間如何分擔或利用他人之行為，以遂行犯罪目的之依據及理由為何，遽以壬○○為共犯論處，有證據調查未盡及理由不備之違法，自不足以昭折服。另原判決理由謂：「被告壬○○（在送件所附之挖填方剖面圖）所繪高度平均下降二十公尺，僅為使被告甲○○所為取消作擋土牆所在邊坡不至高度過高且陡，而曝露小山丘被剷除之事實」（原判決第七八頁倒數第九至六行），復謂：「壬○○為建築師，竟與承辦公務員共同圖利甲○○，並為業務上不實之登載，進而行使」，果上訴人壬○○與承辦公務員即上訴人乙○○等有犯意聯絡及行為分擔，欲共同圖利甲○○，於送件時何以須掩飾小山丘被剷除之事實，究竟實情為何？事實仍有不明，原審就此未詳予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由記載矛盾之違法。（三）原判決事實認定：己○○、辛○○及壬○○先後於八十四年十月七日與八十四年十一月十日違法發給第三區與第二區之建造併雜項之使用執照，並與乙○○未退件，即發給第四、五、六區建物之建造併雜項使用執照，又己○○、辛○○及壬○○仍共同圖利發給第七、八區之使用執照，均使甲○○不但得以減免補辦變更設計手續之金錢花費（超過新台幣（下同）五萬元），而且得以順利自八十四年十一月十七日起取得第二至八區建造併雜照等之使用執照（原判決第二二至二三頁第六行、第二四頁倒數第七至二行、第二七至二八頁第五行），惟於理由部分並未記載己○○等使甲○○減免金錢花費，各係超過五萬元利益之依據，自嫌理由不備。再原判決事實欄第四項就總統特區建照變更設計部分，先謂：「丙○○……與基於同前對主管事務圖甲○○私人之不法利益概括犯意之辛○○、乙○○，共同基於概括犯意之聯絡，連續二次於八十五年一月十九日呈由不知情之胡主鈞等人核章後，准予變更設計，同意甲○○與壬○○以該二區變更設計之方式，不經開發許可即由甲○○取得開發平面面積六百坪以上之不法利益……」（原判決第二七頁第三至十行），似認定准許甲○○辦理變更設計，卻復謂：「……並使甲○○獲得因免除辦理變更設計所生之金錢上利益……」（原判決第二八頁第三至四行），認定甲○○獲得免除辦理變更設計之不法利益，有判決理由矛盾之違法。（四）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原審雖依內政部營建署委託台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會鑑定結論中施工部分：「⒈現場實際完成格樑部分之地錨量（三四四支，依日昇公司提供之驗收計價數量）較設計數量（四六八支）為少。⒉施工品質與合約所附之相關施工規範之規定不符，包括有：⑴地錨之抗拉驗證、施預力過程及自由段之防蝕等方面有疏失之處。⑵格樑部分之混凝土強度有偏低之現象。⒊實際完成具有抗滑錨碇功效之地錨數量，與外觀之錨頭數恐有不符之疑」，採為不利上訴人丁○○之證據，惟該結論關於施工部分，並認定：地錨錨碇段之抗拉力大致滿足設計要求，且鋼鍵及夾片之材質大致符合設計要求等情，有該調查報告可按（見原審檢證十五），此有利丁○○之證據，原審未予採納，復未說明不予採納之理由，自屬理由不備。（五）原判決於事實及理由欄引據前開內政部營建署委託台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會鑑定結論，認定現場實際完成格樑部分之地錨量三四四支，較設計數量之四六八支為少（原判決第十五頁第六至七行及三二頁），然原判決理由所引用之台灣士林地方法院檢察署委託鑑定人即國立台灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南於八十六年十一月二十六日提出之「林肯大郡邊坡滑動災變原因」鑑定報告結論則認定丁○○實際施作之地錨數量，由戊○○設計之數量七○○支減為五九七支，致使整體地錨拉力無法達到穩定邊坡之要求（原判決第三四頁第一至三行），兩者所載不一，究竟丁○○實際施作之地錨數量與戊○○設計之數量各為多少，仍有不明，原判決未調查釐清，遽予判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（六）按偽造之署押不問屬於犯人與否沒收之，刑法第二百十九條固定有明文。又所謂「署押」即署名畫押或簽押，乃指於紙張或其他物品上簽署姓名或其他代表姓名意義之符號，僅以打字或印刷方式記載他人姓名時，核與署押之意義不符，尚不得遽論以有偽造署押之行為。原判決雖認定原判決附表㈡、㈢之偽造署押均應予沒收，惟原判決附表㈡七十九年四月十一日雜項執照申請書上周雪花之署押及七十九年八月二十八日雜項執照變更設計申請書上周雪花之署押，原判決附表㈢八十年三月六日雜項執照變更設計申請書上高清智、邱垂欽之署押，八十年三月十九日雜項使用執照申請書上高清智、邱垂欽之署押，均係出於打字，並非簽署。又前開高清智及邱垂欽之申請書及七十九年四月十一日之申請書上起造人欄僅載稱：「高清智等二人」，並無邱垂欽之署押，有前開申請書在卷可憑（見八十六偵字第一○五一四號卷第十一頁及原審檢證十二）原判決認定亦有偽造之邱垂欽署押，均予宣告沒收，難謂於法無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回。二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因犯行使業務登載不實文書罪部分，原審係依刑法第二百十六條、第二百十五條論處行使業務登載不實文書罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭