最高法院八十九年度台上字第七九四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七九四八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月十三日第

二審判決（八十九年度上訴字第一八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十

七年度偵字第六八四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義縣梅山鄉（下稱該鄉）瑞峰村村長，負責經辦該村及上級機關委辦公用工程等事務，為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十七年七月十七日該鄉發生強烈地震，致村內部份道路嚴重受損。該鄉鄉公所乃委由甲○○僱工搶修受損道路，再核實請領工程款。詎甲○○認有機可乘，竟與「旭成土木包工業」、「弘邦工程行」之實際負責人即上訴人乙○○基於共同犯意之聯絡，明知該村「梅草道路」僅發生土石塌方，路面並未受損，且僅以剷土機清除路面，並未鋪設級配砂石；「倒交山替代道路」僅使用鬆方級配砂石量一千五百零三立方公尺。二人竟於同年八月十一日商議，由乙○○浮報「梅草道路」使用級配砂石數量六百十一立方公尺，價值新台幣（下同）五十四萬九千九百元。「倒交山替代道路」使用級配砂石數量二千四百零五立方公尺，價值二百十六萬四千五百元，而將該不實數量登載於劉某業務上所作成之「營繕工程結算明細表」及「統一發票」（號碼：ＱＫ00000

000、00000000）上，交予甲○○轉交由不知情之該鄉瑞峰村幹事翁國書，據以填載於翁某職務上所掌管之「梅山鄉八十七年瑞峰地震災害道路搶修工程雇用明細表」上；並於同年八月十五日，以該鄉瑞峰村辦公室函，連同前開搶修工程雇用明細表及統一發票，向該鄉公所申請核發工程款而予以行使，足以生損害於該鄉對於營繕工程管理，及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。該鄉公所建設課長翁文聰及技士郭芳炎審核查覺有異，並前往「倒交山替代道路」實地勘測得該路級配砂石用量約僅一千一百十二立方公尺，認甲○○申報不實，乃將該案退回，指示重新核實申報。陳、劉二人竟仍未予以刪減，復於同年月二十二日（原判決誤載為八十八年八月二十二日），由乙○○按原申報數量接續製作較詳細而不實之「營繕工程結算明細表」

交由甲○○轉交翁國書，接續利用不知情之翁國書填載於其職務上所掌之另紙「梅山鄉八十七年瑞峰地震災害道路搶修工程雇用明細表」上，連同前開統一發票，於同年月二十四日向嘉義縣梅山鄉公所提出申請而予以行使，足以生損害於該鄉公所對於營繕工程管理之正確性。惟因該鄉公所承辦人員已接獲檢舉及檢察官偵辦本案之傳票，乃未准核發上開浮報部分（級配數量一千五百十三立方公尺）之工程款（一百三十六萬一千七百元）等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處乙○○共同與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報數量罪刑。

另維持第一審依牽連犯關係從一重論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報數量罪刑之判決，而駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查，㈠、按刑法第二百十三條公文書不實登載罪之成立，除行為人本身應具有公務員之身分外，尚須其所登載不實者，係其職務上所掌管之公文書，始足當之。若其所登載不實者，非其職務上所掌之公文書，或係利用不知情之公務員登載於該公務員職務上所掌之公文書者，尚不能遽依上開罪名論擬。原判決認定上訴人等二人商議，推由乙○○將浮報不實之「梅草道路」、「倒交山替代道路」使用級配砂石數量登載於劉某業務上所作成之「營繕工程結算明細表」及「統一發票」上，並由甲○○轉交由不知情之瑞峰村幹事翁國書，據以填載於翁某職務上所掌管之「梅山鄉八十七年瑞峰地震災害道路搶修工程雇用明細表」上，並持以行使等情，而論以刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文書不實登載罪之間接正犯。其既認定上開「梅山鄉八十七年瑞峰地震災害道路搶修工程雇用明細表」為翁國書職務上所掌管之公文書，並未認定係甲○○職務上所掌之公文書；乃其理由竟謂上訴人等使不知情之翁某登載不實事項於上開公文書上之行為，應成立刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文書不實登載罪之間接正犯，依上說明，自有事實與理由矛盾之違誤。究竟上開「梅山鄉八十七年瑞峰地震災害道路搶修工程雇用明細表」係瑞峰村幹事翁國書職務上所掌管之公文書，抑或兼屬甲○○職務上所掌之公文書？甲○○對於該公文書填載不實部分有無制作之權限？若否，能否論以上開罪名之間接正犯？此與判斷上訴人等此部分所為得否論以上開罪名攸關，自應詳加調查認定。原審對此未予究明，遽依上開罪名論處，亦有調查未盡之違誤。㈡、按刑法第二百十三條之公文書登載不實罪與同法第二百十五條之業務登載不實文書罪，俱屬身分犯。前者，其行為人應具有公務員之身分；後者，則以從事業務之人為其犯罪之主體。惟其共同實施或教唆幫助犯罪者，雖無前項特定關係，依同法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論。是以依該規定就無特定關係之人論以上開罪名之共同正犯者，自應引用上述法條作為判決之依據，並於理由欄內加以論敘說明，始為適法。依原判決事實之認定，甲○○係嘉義縣梅山鄉瑞峰村村長，並非從事業務之人；而乙○○係「旭成土木包工業」、「弘邦工程行」之實際負責人，亦非具有公務員身分之人。乃原判決就彼等前開所為均論以刑法第二百十三條及同法第二百十五條之罪之共同正犯，惟並未適用刑法第三十一條第一項，以為論處共犯之依據，理由內對此亦未加以論敘說明，依上說明，自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈢、按「統一發票」為商業會計法第十五條所稱會計憑證之一種。而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，明知為不實之事項，而填製統一發票或其他會計憑證者，應依同法第七十一條第一款之規定論罰。

原判決既認定乙○○為「旭成土木包工業」、「弘邦工程行」之實際負責人，自係商業負責人；其與甲○○基於共同犯意之聯絡，由乙○○將不實之數量、價額登載於其業務上製作之統一發票上，並憑以請領工程款等情。倘若無訛，則乙○○此部分所為應優先適用商業會計法第七十一條第一款之規定論科；而甲○○雖非商業負責人，惟其既與有此身分之乙○○共同實施犯罪，仍應依刑法第三十一條第一項之規定，論以該罪之共犯，始為適法。乃原判決就上訴人等此部分所為，均論以刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，而未優先適用商業會計法第七十一條第一款論罪科刑，依上說明，自有判決不適用法則之違法。又卷查甲○○向梅山鄉公所請領本件工程款時，除檢具前揭搶修工程雇用明細表及統一發票等文件外，尚附有「瑞豐村村辦公室收款收據」一紙，上載金額三百九十六萬三千零七十八元；甲○○並在該收據上「村長」及「兼辦會計人員」欄上蓋章（見八十七年度他字第二六八號偵查卷證物袋內附文件）。倘該收據所載金額不實，則上訴人等此部分所為是否應成立刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，亦非無研求之餘地。原審對此部分未併予調查審究，亦屬可議。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭