最高法院八十九年度台非字第三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告傷害案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年十月十五日第二審確

定判決（八十八年度少連上易字第十一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十

七年度偵字第一五三八三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引應適用之法條，貴院三十年上字第一五七四號著有判例。又依刑事訴訟法第九十五條第一款後段規定，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。如未就變更之罪名再為告知，並就變更之犯罪事實為調查及命為辯論，難謂於判決無影響，應認該判決為違背法令。本件檢察官以教唆傷害罪起訴，原判決認係同謀共同正犯，改依共同傷害罪論處。惟自調查庭迄審判庭，從未告知應變更之新罪名，亦未就該變更之犯罪事實踐行調查辯論程序，有訊問筆錄及審判筆錄在卷可稽，致被告無從知悉並充分行使其防禦權，顯於判決結果有影響，原判決即有不適用法則之違背法令。又按科刑之判決書，須就認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，逐一說明於理由欄，否則，即為理由不備。原判決既認定被告為同謀共同正犯，惟於理由欄未就其所憑之證據及認定之理由，逐一詳予說明，亦有理由不備之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法條而言。故同一犯罪事實，檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條。本件檢察官係依教唆傷害罪起訴，確定判決認被告係以自己犯罪之意思，指使數名青少年毆打被害人，為同謀共同正犯，然於理由內並未說明應予變更起訴法條，亦未於論結欄內引用刑事訴訟法第三百條之規定，自有判決不適用法則之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因判決於被告尚非不利，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。次查確定判決依共同傷害罪論處，此與起訴之教唆傷害罪，二者固有正犯與教唆犯之不同，而應變更起訴法條。然姑不論共同正犯或教唆犯，其所應論處之傷害罪名並無不同，此由刑法第二十九條第二項「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」之規定自明。是確定判決於審理時雖未將起訴之教唆犯變更為正犯之旨告知被告，其就告知義務程序之踐行，固非無違背刑事訴訟法第九十五條第一款後段罪名變更應再告知規定之情形。但法院於八十八年十月八日審理時已提示告訴人之指訴及卷附診斷書等證據令被告辨認，給予辯論機會，確定判決並敘明告訴人之指訴為可採之心證理由，而認被告係為自己犯罪之意思，指使青少年毆打被害人，為同謀共同正犯。其理由論敍容或稍嫌簡略，但與判決主旨仍無生影響，非常上訴意旨併指其此部分判決有悖乎法令，不無誤會。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭