最高法院九十年度台上字第七二○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七二○九號

上訴人

甲○○

右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月十三日第二審

更審判決（九十年度上重更㈢字第三七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八

十七年度偵字第三六四九、四二五二、四五二二、四六二三、四九二六號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於強劫而強制性交，及強制性交部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續強劫而強制性交罪，處死刑，褫奪公權終身，並宣告扣案如原判決附表二所示之犯罪工具沒收。又論該上訴人以連續對於女性以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑玖年，應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療至治癒為止，但不得逾叁年。並宣告扣案如原判決附表二編號一、二所示之犯罪工具均予沒收。應執行死刑，褫奪公權終身，扣案如原判決附表二所示之犯罪工具沒收，固非無見。

惟查：㈠強劫罪並不以直接對財物（或財產上之利益）之所有人或占有人實施強暴者為限。如對第三人施強暴為劫取財物之手段時，對第三人施以強暴仍僅成立強劫罪。

本件如原判決附表一編號十九所示，上訴人持刀抵住睡於床上之被害人蔡○○（姊）頸部，並喝令睡於地板之蔡○○（妹，民國○○○年○月○日生）將棉被蓋住頭部不得聲張及反抗，如看要予殺害致生畏怖，以繩索反綁被害人（姊）雙手，而強劫被害人（未得財），並連續強姦被害人（姊）二、三次得逞等情。苟屬無訛，則上訴人之目的僅在強劫、強姦被害人（姊），其喝令被害人（妹）將棉被蓋住頭部不得聲張及反抗，如看要予殺害云云，係強劫、強姦被害人（姊）之必要手段，為強劫行為當然吸收，對於被害人（妹）之妨害自由部分毋庸論斷。乃原判決見未及此，於判決理由內論述「附表一編號十九部分，因喝令被害人妹妹將棉被蓋住頭部不得聲張及反抗，另犯刑法第三百零四條之強制罪」云云（見原判決第五頁第十四至十六行），即有判決適用法則不當之違誤。㈡按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。上訴人行為後，我國刑法妨害風化罪章，已於八十八年四月二十一日修正公布，上訴人侵入住宅、攜帶兇器強姦被害人係犯修正前刑法第二百二十一條第一項（或第三項）之罪，行為後已修正為法定刑度較重之刑法第二百二十二條第一項第七款、第八款，新舊法比較結果，自以法定刑度較輕之行為時法，即修正前刑法第二百二十一條第一項（或第三項）為有利於上訴人，應適用修正前刑法第二百二十一條第一項（或第三項）處斷，方為適法。乃原判決見未及此，於判決理由內說明「按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查刑法妨害風化罪章修正後，已於八十八年四月二十一日經總統公布，於同年月二十三日起生效施行，依修正後刑法第二百二十一條第一項：『對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。』之規定，與修正前同法第二百二十一條第一項：『對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而姦淫之者，處五年以上有期徒刑』之規定比較，以修正後刑法第二百二十一條第一項規定為最有利於行為人之法律，強制性交部分自應適用該項之規定，而未遂規定則定於第二項」云云（見原判決第五頁第一至九行），亦有適用法則不當之違背法令。㈢關於如同上附表一編號十五部分，上訴人於警訊中僅供稱：「……沿樓梯上三樓被害人房間，見被害人獨自一人，當時我以手巾摺成三角形矇面，我以尖刀抵住她頸部，嚇令其不得反抗、出聲，用繩子將其雙手反綁，再強脫其褲子，強姦得逞並射精」（見八十七年度偵字第三六四九號卷第二十四頁），於第一審法院稱：「八十七年二月十四日凌晨五時許，有（持刀侵入嘉市○○○路○號強姦被害人）」（見第一審卷第二十一頁背面），於原審供述：「（編號十八，即同上附表一編號十五），沒有搶財物，進去都沒有拿東西」（見八十九年度上重更㈠字第一六○號卷第八十三頁），依上開供述，上訴人似未承認有強劫被害人張○○之財物，且被害人張○○於警訊中亦僅證稱：「本（二）月十四日早上約五點左右，我聽見房間內有翻箱倒櫃的聲音，於是從睡夢中驚醒，看見一名以方巾矇面的陌生男子在我的房間內，他問我有沒有二千元，我要拿錢給他，他卻不要我出聲音，並以刀抵住我的肚子和脖子，……將我雙手反綁，用棉被矇住我的頭部，強行脫掉我的內褲，姦淫我得逞」（見八十七年度偵字第三六四九號卷第三四一頁背面、三四二頁）。依上開證述，被害人似未指述上訴人有以強暴脅迫之方法，致使不能抗拒而強取其財物。乃原判決未詳細審酌，遽認上訴人此部分所為係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之罪，即有調查未盡及判決理由不備之違誤。以上，本院歷次發回意旨業予分別指明，更審判決猶未詳酌慎斷，致原有瑕疵依然存在，自屬無可維持。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ