最高法院九十年度台非字第一一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十九

年五月十七日第一審確定判決（八十九年度訴緝字第七、七○號，起訴案號：台灣板

橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一四九九五、一五一五八、一五九六五、一八三

七一號），認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，此為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間行使其防禦權，不因身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。經查本件被告甲○○違反毒品危害防制條例，其所犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，非屬刑法第六十一條之案件，故其第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，乃台灣板橋地方法院第一次審判期日為民國八十九年五月三日上午十時三十分，惟對於在台灣桃園女子監獄另案執行中之被告，其傳票於同年四月二十八日始送達被告收受，尚不足七日之就審期間即簽發同年五月三日提票，派警提解被告到庭進行審理辯論。旋於當日上午宣示辯論終結，而於八十九年五月十七日宣判，此有原審卷內訴訟資料足憑。雖被告被強制提解到庭而參與辯論，仍難與自願拋棄此項就審期間之利益而到庭為訴訟行為者同視，是其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，從而其所踐行之訴訟程序，自有違誤（最高法院八十八年度台上字第五四八七號、八十九年度台上字第二四一一號刑事判決參照）。此外，其因訴訟程序之違誤而剝奪該在監被告缺乏充分時間行使其防禦權，亦難謂顯然於原判決無何影響，此觀乎該被告不服原判決迭經上訴二、三審，祇因上訴逾期而被駁回（見台灣高等法院八十九年度上訴字第三五二七號、最高法院九十年度台上字第四三二號刑事判決）甚明。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

本院按第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，刑法第六十一條所列各罪之案件，至遲應於五日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文。本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及第八條第二項轉讓第二級毒品罪，非屬刑法第六十一條之案件，其第一次審判期日之傳票，依法應於七日前送達。而台灣板橋地方法院第一次審判期日為八十九年五月三日上午十時三十分，對於在台灣桃園女子監獄另案執行中之被告，其傳票則於同年四月二十八日始送達被告收受，旋即簽發同年五月三日之提票，派警提解被告到庭審理，並宣示辯論終結，於同年五月十七日宣判。是本件被告第一次審判期日就審期間不足七日，所踐行之訴訟程序，雖有瑕疵，然就非常上訴審而言，關於訴訟程序違背法令屬於刑事訴訟法第三百七十九條以外之情形，如顯然於判決無影響者，不得為非常上訴之理由。若被告先前曾到庭陳述，已有充分之時間行使其防禦權，且對於就審期間之不足並無異議，仍參與辯論，自應認其訴訟程序上之瑕疵，顯然於判決無影響，不得據為提起非常上訴之適法理由。

本件被告於上開審判期日參與辯論，對就審期間不足七天並無異議，且被告在八十九年五月三日第一次審判期日之前，已先後於八十八年二月二十四日、三月八日調查時為陳述，嗣被告逃匿經通緝，被緝獲之後，又先後於八十九年三月二十九日、四月十七日應訊時陳述意見，非無充分之時間行使其防禦權，有原審卷內訴訟資料足憑。揆諸前開說明，尚不得據為提起非常上訴之適法事由。本件判決確定後，上訴人提起非常上訴，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｖ