最高法院九十年度台非字第二一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二一三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月十四日第

二審確定判決（八十九年度重上更㈢字第七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署八十六年度偵字第九六○九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實變更檢察官所引應適用之法條而言（六十九年台上字第一八○二號、七十年台上字第二三四八號判例及八十一年度台非字第四二三號判決參考）。經查本案檢察官起訴被告甲○○之犯罪事實係記載：『甲○○為高雄市政府警察局保安大隊警衛中隊警員，係依據法令從事公務之人員。緣陳春吉與黃志輝二人共同意圖營利，於八十六年元月十六日提供座落高雄市○○區○○路與福海街口〝來亞洗車場〞之公眾得出入之場所，聚集不特定之人以麻將、梭哈賭博財物，約定賭資每新台幣（下同）一萬元抽頭五百元。是日凌晨一時三十分許，陳春吉、黃志輝、張松昌、朱國峰四人正以樸克牌玩梭哈對賭及現場另有不詳姓名賭客一、二十人分別以梭哈及麻將賭博財物時，適有三名自稱探訪小組之警察人員進入賭場取締，在控制現場後，即向現場賭徒稱：〝是否有熟悉之人士可出面處理這件事，否則被帶至警察局就沒有辦法處理〞，張松昌乃連絡甲○○前來處理。甲○○迅趕至現場瞭解情況，明知其具有警察身分，該處雖非其警勤區，然依法仍應舉發陳春吉等人之賭博行為，然甲○○不思此，反積極介入關說，與該三名自稱警察之人共同違背其職務之行為，要求陳春吉等人出資三十萬元擺平此事，遂由陳春吉、黃志輝湊足十七萬元，另向張松昌借六萬元，不足之七萬元亦由張松昌返家拿取合計三十萬元交甲○○轉交該三名自稱警察之人士後未舉發陳春吉等人之賭博之行為而先後離去。嗣張松昌因債務屢向陳春吉索討致陳春吉不悅，乃憤而向高雄市政府警察局檢舉始知上情。甲○○知悉後遂於八十六年元月二十日迅將三十萬元託張松昌歸還陳春吉，以防事態擴大』云云。

其起訴法條係指控被告甲○○係犯貪污治罪條例第四條第六款（按應係第四條第一項第五款之誤）對於違背職務收受賄賂之罪嫌。其原訴之基本社會事實為侵害『國家之公法益』，被害之客體為『賄款』；而本案（八十九年度重上更（三）字第七五號）判決所認定之犯罪事實則為：『甲○○為高雄市政府警察局保安大隊警衛中隊警員（已於民國八十六年二月底離職）。緣陳春吉與黃志輝二人基於意圖營利之犯意聯絡，於民國八十六年一月十六日，提供陳春吉所經營坐落高雄市○○區○○路與福海街口〝來亞洗車場〞之公眾得出入之場所，聚集不特定之人，以麻將、梭哈等方式賭博財物，約定賭資每新台幣（下同）一萬元抽頭五百元，是日凌晨一時三十分許，陳春吉、黃志輝、張松昌、朱國峰（四人所犯賭博罪，均已判處罪刑確定）、羅元隆及現場另有不詳姓名賭客一、二十人，分別以樸克牌玩梭哈對賭及麻將賭博財物時，適有三名自稱高雄縣警察局探訪小組之警察人員進入賭場取締，在控制現場後，即向現場賭徒稱：是否有熟悉之人士可出面處理這件事，否則被帶至警察局就沒有辦法處理等語，張松昌就向前來取締的人說認識甲○○，並問他們是否認識，那些前來取締的警察說認識甲○○，復要其立即打電話呼叫甲○○前來處理，張松昌乃連絡其友人，即在高雄市政府警察局保安大隊警衛中隊備勤之警員甲○○前來處理，甲○○聞訊即趕至現場瞭解情況後，即與該三名查獲者密談，與該三名自稱警察之成年人基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，甲○○即對陳春吉等人佯謂拿出四十萬元擺平此事，陳春吉向邵某說我們沒那麼多錢，邵某再與該帶頭警察密商後，折返後告知最少要三十萬元，陳春吉等人陷於錯誤，乃答允付三十萬元擺平此事，三名自稱警員者即先行離去，以示放水。繼由陳春吉、黃志輝湊足十七萬元，另向張松昌借六萬元，不足之七萬元則由張松昌返家拿取合計三十萬元，於同日二時許，在上開來亞洗車場外甲○○所有之喜美汽車上，由張松昌先將二十三萬元交甲○○，不足之七萬元由張松昌陪同甲○○返家拿取代墊，湊足三十萬元而交付之，甲○○當場表示會將款項轉與該三名自稱警察之人士共同收受朋分』云云，其所論處之罪名為刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，其基本社會事實，乃侵害陳春吉等之『私人法益』，被害之客體為『騙款』，與本案上開起訴之基本社會事實及被害客體均不相同，顯為兩個不同之訴訟客體，原無變更起訴法條之適用，原審未就已起訴之原訴（收受賄賂罪）予以判決，竟另就未經起訴之新訴（刑法詐欺罪）以變更起訴法條之方法而為詐欺罪之判決，顯屬違法。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條，亦以所起訴之犯罪事實為限，此亦為刑事訴訟法第三百條所明定。另所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，始得自由認定事實而為適用法律而言，倘法院所認定之事實，與起訴之基本社會事實不同，即無其適用。本件依台灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書記載，係認被告為高雄市政府警察局保安大隊警衛中隊警員，係依據法令從事公務之人員，於民國八十六年元月十六日在高雄市○○區○○路與福海街口來亞洗車場，因有三名自稱探訪小組之警察人員取締在該場所聚集不特定之人賭博抽頭之陳春吉與黃志輝，經在場參與賭博之張松昌連絡被告前來處理後，被告明知其具有警察身分，應舉發陳春吉等人之賭博行為，竟與該三名自稱警察之人共同違背其職務之行為，要求陳春吉等人出資三十萬元擺平此事，遂由陳春吉等人湊足三十萬元交被告轉交該三名自稱警察之人士後，未舉發陳春吉等人之賭博之行為而先後離去，有觸犯貪污治罪條例第四條第六款（按應係同條例第四條第一項第五款之誤）對於違背職務收受賄賂之罪嫌。乃原審法院認為被告係與該三名自稱警察之成年人基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，由被告對陳春吉等人佯謂拿出四十萬元擺平此事，陳春吉向被告說伊等沒那麼多錢，被告再與該帶頭警察密商後，告知最少要三十萬元，陳春吉等人陷於錯誤，乃答允交付，三名自稱警員者即先行離去，繼由陳春吉等人湊足三十萬元交付予被告轉與該三名自稱警察之人士共同收受朋分，而依刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪予以論處。查貪污治罪條例之對於違背職務收受賄賂罪係以依據法令從事於公務之人員對於違背職務收受賄賂為成立要件，而前開刑法上之詐欺罪則以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，且前者所侵害者為國家法益，後者所侵害者則為私人財產法益，兩罪之行為內容及侵害之法益截然不同，犯罪構成要件亦無共通性，殊無事實同一性可言，故檢察官起訴書所指被告涉犯對於違背職務收受賄賂罪之犯罪事實，自不得依刑事訴訟法第三百條之規定變更而論處被告以詐欺罪刑，乃原審竟變更檢察官起訴法條，論處被告以詐欺罪刑，揆諸首開規定，顯有未受請求之事項予以判決之違誤，自屬違背法令，且不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，以資糾正。至檢察官起訴之被告對於職務收受賄賂部分，仍繫屬原審法院，應由該院繼續審判，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十庭