最高法院九十年度台非字第三六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第三六六號

上訴人

國防部最高軍事法院檢察署檢察長

被告

甲○○

右上訴人因被告凌虐案件，對於國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十年二月二

十二日第二審確定判決（九十年度高判字第○一一號，起訴案號：陸軍第十軍團司令

部八十八年度訴字第二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「（一）、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，軍事法院不受理案件係不當者，其判決當然為違背法令，軍事審判法第一百九十六條及一百九十七條第五款分別定有明文。另查刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重處罰之規定，祇以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪以外各罪為已足，初不以其合法執行職務為條件，故公務員之執行職務，縱非合法，苟係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，即不能解免加重之責（最高法院三十二年永上字第三十二號判例參照）。又本條乃為法定本刑之加重，加重之結果，其最重本刑若超過三年以上有期徒刑，即非屬刑法第六十一所列之案件，依國家安全法第八條第二項之規定，軍事法院對之即有審判權。本件原確定判決既認被告甲○○以被害人藍世忠跑步落隊事由喝令藍兵進中山室，並施以立正罰站等行為，因與行為人濫用職權，以違反人道之凌辱虐待方法加諸於人，使不堪忍受而有殘酷感之「凌虐」罪構成要件不相當，應涉犯與公訴意旨同一事實之刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪，惟查被告甲○○擔任該管下士班長，係依法令從事於公務之人員，其逾越職權對藍兵施以立正罰站等行為，顯係假借職務上之權力而犯刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪，應依刑法第一百三十四條之規定加重其刑至二分之一，而刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，因加重後之結果，其最重本刑顯已超過三年以上有期徒刑，即非屬刑法第六十一（條）所列之案件，揆諸首揭意旨，原審對被告所犯之罪自有審判權，詎原審遽以無審判權為由判決不受理，並移送臺灣臺南地方法院檢察署辦理，適用法則顯有不當，其不受理判決當然違背法令。（二）依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用。倘於原審判決後，原確定判決所未適用或適用不當之法律，業經修正、廢止或停止適用，致其原有之法律上之錯誤已不存在，苟其判決結果於被告並無不利，自無再循非常上訴程序糾正其錯誤以統一法律適用之必要，所提非常上訴即與非常上訴制度之本旨不符，其上訴尚難認有正當理由。查本件原確定判決認定：被告甲○○擔任下士班長，係依法令從事於公務之人員，其逾越職權對所屬士兵即被害人藍世忠施以立正罰站之情事，顯係假借職務上之權力而犯刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪，原應依刑法第一百三十四條之規定加重其刑至二分之一，而刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，因加重後之結果，其最重本刑顯已超過三年以上有期徒刑，非屬刑法第六十一條所列之案件，依判決時有效之國家安全法第八條第二項之規定，軍法機關對被告所犯之罪原有審判權，原審遽以本件無審判權為由判決不受理，並移送台灣台南地方法院檢察署辦理，適用法則固有違背法令之情形。惟按國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用，軍事審判法第二百三十七條既已定有明文。且上訴人上訴理由書送達本院之時間為九十年十月二日，亦在國家安全法第八條第二項之規定失效以後，有上訴人函在卷可按。基此，原確定判決已無違反國家安全法第八條第二項規定之違法情形存在，又非不利於被告，依首開說明，自不得以之據為非常上訴之理由。上訴意旨所為指摘，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭