最高法院九十年度台上字第一一○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一一○八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民

國八十九年十一月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第一七三四號，起訴案號

：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九一○八、一九三四九、二一八八六

號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件關於重傷未遂部分，原判決依憑上訴人甲○○之部分自白、被害人蔡金郎之指訴、證人張志興之證詞、澄清醫院中港分院說明函、台灣東成技能訓練所函及所附四張照片等證據資料，資以認定上訴人有使人受重傷未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人使人受重傷未遂累犯罪刑，已詳敘其所憑證據與認定理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。本件原判決於理由內已說明由上訴人與蔡金郎之糾紛、行兇動機、所使用之手段、蔡金郎受傷之部位、治療之經過及目前痊癒之狀況，綜合判斷，認為上訴人當初顯係因金錢糾紛，心中至為不甘，出於教訓蔡金郎，使其右腿完全永久喪失功能之目的，方於公共場所持火力強大之Ｍ１６自動步槍，朝蔡金郎右腿接連擊發二槍，雖蔡金郎現已可自行行走，右腿尚未達於永久喪失功能之重傷害程度，惟上訴人重傷害未遂之犯行，已事證明確，足以認定，上訴人所辯僅欲教訓蔡金郎，無重傷故意云云，不足採信，綦詳。

上訴意旨徒謂其係在如何情況下對蔡金郎之右腳開二槍？何以第一槍對天花板，第二、三槍對腳開槍？對腳開槍係他因所致或另有犯意？蔡金郎於偵訊時所述是否與事實相符？原審未就此等有利上訴人之辯解與證據予以調查，復未於理由內加以論列云云，專憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由。上訴人於原審固曾聲請傳訊證人黃志恭、張志興，以了解其開槍射傷蔡金郎之犯意。惟張志興已於警訊時證述明確，而原判決對於認定上訴人有重傷故意之理由，亦已詳為說明，縱再傳訊此二證人，仍無從動搖原判決犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，自非在客觀上認定事實及適用法律基礎之證據，尚不得以原審未傳訊前揭證人，又未裁定駁回調查之聲請，指原判決有應調查之證據而未調查之違背法令，執以為上訴第三審之適法理由。至上訴人被訴連續未經許可持有槍彈罪部分，上訴人於八十九年十二月十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定，此部分上訴自非合法。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭