最高法院九十年度台上字第四二四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四二四九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月二

十六日第二審判決（九十年度上訴字第二三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署

八十九年度偵字第三四七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

殺人部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人檢察官上訴意旨略稱：依據相驗案件調查報告表記載，警員於民國八十九年六月八日晚上八時三十分發現被害人蘇茂生被刺殺。另證人即到現場處理之警員黃敏峰、陳有輝均證稱：到現場時蘇茂生剛被送上救護車，蘇世杰在場說認識加害人姓「房」；嗣接到通報，謂加害人在天文街。又依通聯紀錄所載，被告甲○○係於八十九年六月八日晚上八時四十八分五十三秒打電話給「一一九」。警員既於晚上八時三十分抵達現場，蘇世杰並已告知加害人姓「房」後，警員始接到被告在天文街之通報，則被告打「一一九」之前，警員應可查證何人所為，已不合自首之要件，原判決認係自首，於法有違。上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨略稱：㈠案發之前，被告坐在機車上先遭蘇茂生持安全帽毆打頭部，被告始取出隨身攜帶釣魚用之小刀防衛。㈡被告曾於八十七年間從高處墜落致頭部受傷，蘇茂生持安全帽毆打舊傷部位，係對生命之不法侵害，被告取出小刀之目的在於遏止蘇茂生之攻擊，並無殺人之犯意。㈢蘇茂生受傷之部位僅有左腋下一刀，顯係雙方拉扯時誤傷所致。原判決以蘇茂生之左腋下被刺一刀，刀身穿透左上肺葉再刺透心包膜而進入左心室，即認定被告係於頭部遭毆打後，竟憤而起意殺人，顯有違誤。㈣被告之行為僅屬傷害致死，並無殺人之故意，且合於正當防衛之規定，未逾越必要之程度，至少亦有過當防衛之適用云云。

惟查：原判決撤銷第一審關於殺人部分之判決，改判仍論處被告殺人罪刑，係依憑被告在第一審偵、審中坦承持刀刺殺蘇茂生左腋；目擊證人鄞強及其餘到場證人徐淑琴、蘇世杰、余松輝之指證；並有供殺人用之摺疊短刀一把，血衣血褲各一件扣案，及相驗解剖照片十六張附卷可稽，以為論據。並敘明蘇茂生確因遭被告持摺疊短刀刺中左腋下，刀身穿透左上肺葉再刺透心包膜而進入左心室，因胸部穿刺傷致血胸造成心包膜填充死亡，業經檢察官督同法醫師相驗、解剖明確，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖筆錄及法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第○六九○號鑑定書在卷可憑。而被告係因懷疑其女友與蘇世杰有不正常關係，欲前往其住處查訪時，於八十九年六月八日晚上八時二十八分許，在屏東縣潮州鎮○○路民主宮前與蘇世杰之兄蘇茂生相遇，雙方發生爭執進而互毆，由於蘇茂生持安全帽毆打被告之頭部，被告竟憤而起意殺人，從褲袋中取出摺疊短刀一把，朝蘇茂生之左腋下要害猛刺，其刀身穿透左上肺葉、心包膜進入左心室。依其情節，被告於刺殺時用力極為猛烈，且在致命要害部位，足認其有殺人之犯意。又被告體型結實強壯，身高與蘇茂生相若，被告雖遭蘇茂生持安全帽毆打，但依當時情形，並非不能閃避，且安全帽亦非致命之兇器，核無任何必須持刀殺害對方始足以防衛自己之正當理由存在，被告係因遭毆打始憤而起意殺人，乃一種報復之行為，不生正當防衛或防衛過當之問題，因認被告應負殺人罪責。被告嗣後雖否認有殺人之犯意，辯稱係正當防衛或防衛過當云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已於理由說明綦詳。按刑法第六十二條所稱之發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言，倘僅被害人或第三人知悉犯罪事實及犯罪之人，而該管公務員尚不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而尚不知犯罪人為何人者，仍屬未發覺。原判決以：被告於殺人後因心生悔意，而於同日晚上八時五十分許在屏東縣潮州鎮○○街八號其女友之住處，打電話向警方自首，並在該址等候警察前來處理而受裁判，有屏東縣警察局勤務中心製作之「受、處理案件系統表」

一紙在卷可憑。而蘇茂生之配偶徐淑琴雖知悉犯罪事實及犯罪之人，但因隨救護車送蘇茂生至醫院，故未及告知到達現場之警察，何人犯罪；另蘇世杰於被告殺人後雖亦到場，但僅知行兇者姓「房」，並不知其真實名字。嗣到達現場之警察係接獲勤務中心通報，謂加害人在潮州鎮○○街八號等候處理，始轉赴上址將被告帶回製作筆錄，已分據徐淑琴、蘇世杰及到場處理之警察黃敏峰、陳有輝、周顓印供明在卷，因認被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚不知犯罪人為何人之前，打電話自首，合於自首之要件，並無不合。檢察官上訴意旨以：到場之警員應可查證何人所為，認為不合自首之要件云云，顯有誤解，自非適法之第三審上訴理由。又被告於第一審偵、審中始終承認：持刀刺殺對方，或被打後持刀亂刺（見相驗卷第十頁背面、第十一頁背面、第十二頁，偵查卷第十九頁背面，第一審卷第七頁背面、第十八頁、第一○九頁背面、第一七一頁）。待上訴於本院後，改稱係雙方拉扯時誤傷云云，並非依據卷內訴訟資料，執為指摘。至於其餘之爭辯，乃單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

上訴人等徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件傷害部分，檢察官上訴意旨略稱：依據被害人蘇世杰及證人余松輝所供，並參酌蘇世杰兩膝之傷勢觀之，被告對於蘇世杰亦有殺人之犯意，非僅傷害而已。另被告於上訴狀記載：對於原判決就殺人罪，處有期徒刑十五年，褫奪公權八年；又傷害人之身體，處有期徒刑一年，應執行有期徒刑十五年六月，褫奪公權八年，表示不服。應認對於傷害部分亦已提起上訴。

經查：本件第一審檢察官對於被告傷害蘇世杰部分，係依刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌提起公訴，並認與殺死蘇茂生部分，犯意各別，應分論併罰。而案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院 (司法院大法官釋字第六○號解釋參照) 。本件被告傷害蘇世杰部分，依起訴書記載之事實及所引用之法條，認係涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，並未道及涉有殺人罪嫌。第一審就此部分，雖變更檢察官所引應適用之法條，改依殺人未遂論處罪刑，然被告上訴後，第二審已撤銷第一審關於此部分之判決，改判刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，被告就此部分自不得上訴於第三審法院。又依卷內資料，檢察官在第二審言詞辯論終結前，關於普通傷害之罪名，始終無爭執，亦不曾主張非刑事訴訟法第三百七十六條所列之罪，依前揭說明，既經第二審判決，檢察官亦不得上訴於第三審法院。上訴人等就此部分，竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭