最高法院九十年度台上字第四五二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四五二六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年

四月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第七二八號，起訴案號：台灣板橋地方

法院檢察署八十六年度偵字第一八四六○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○明知安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成麻醉藥品，禁止非法持有、販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，先於民國八十六年八月間某日，在台北縣五股鄉貿商二村一七四號其住處，以新台幣（下同）一千元之代價，非法販賣安非他命保濟丸裝一瓶予劉慧苓，又於八十六年八月三十日，由周建福於乙○○之前開住處，交付乙○○一萬元，向其購買安非他命三公克，嗣經警於八十六年九月二日凌晨二時許，在上開住處查扣其所有之安非他命一包重○‧六公克（淨重○‧一三公克、包裝重○‧四七公克），供非法販賣安非他命使用之塑膠袋二十三個（其中四個含安非他命殘渣）、塑膠罐十一個（其中一個含安非他命殘渣）、磅秤一個等情。因而維持第一審關於論處乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、共同被告不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不得專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。而犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文，因而為擔保犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪之共同被告不利於其他共同被告之陳述（即麻醉藥品來自其他共同被告之供述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。原判決認定上訴人有前開非法販賣安非他命予劉慧苓之犯行，係以同時被警查獲有施用安非他命犯行之劉慧苓於第一審偵、審中不利乙○○之供述為其論據。然查乙○○始終否認有此部分之犯行，且劉慧苓於警訊時亦未指證曾向乙○○購買安非他命（見偵查卷第九頁，原判決理由欄戊一之㈡將劉女所言「無向他購買」，誤載為「我有向乙○○購買」）。原審未進一步調查究竟有無其他補強證據，足以證明劉慧苓不利乙○○之供述確與事實相符，即率為不利於乙○○之認定，難謂適法。

㈡、沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法。原判決認乙○○有前述犯行，既適用舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論罪，乃竟依新法即毒品危害防制條例第十八條宣告沒收銷燬查扣之毒品，其適用法則，顯有違誤。乙○○上訴意旨指摘此部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

駁回部分：

㈠甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就轉讓禁藥部分上訴意旨略稱：案發時，上訴人甲○○在台北縣土城市○○區○○路一號台丞實業股份有限公司任運輸貨運員，未與劉慧苓見面，更未曾交付安非他命予劉女，警員搜索上訴人之住處及工作地點及駕駛之車內，亦未查獲任何毒品，足以證明上訴人係被故意栽贓，此有台丞實業股份有限公司課長黃慶智出具之「證言狀」可以證明等語。

惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄二所載連續多次無償轉讓禁藥安非他命予劉慧苓施用之犯行，係以該事實已據甲○○於第一審訊問時坦承不諱，核與劉慧苓於偵查中所述情節相符，且劉慧苓有施用安非他命之事實，亦有檢驗報告在卷足稽，足見甲○○之自白與事實相符，其犯行堪以認定等證據，認定甲○○所為成立藥事法第八十三條第一項之罪，於法定刑內量處其刑。並指駁說明甲○○於原審翻異前詞，否認犯罪，所辯為卸責飾詞，不足採信，所為論斷，均有卷存證據資料可按。查甲○○於八十六年七、八月間縱係住宿於其服務公司之宿舍，仍不能證明其未曾外出至乙○○住處免費提供安非他命予劉慧苓施用，且警方事後未查獲其持有安非他命，亦不能證明其之前無前開犯行，甲○○上訴意旨執此謂其於上述期間未曾與劉慧苓見面云云，重為事實之爭執，否認犯罪，自非適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

㈡乙○○轉讓禁藥部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○就其轉讓禁藥部分，不服原審判決，於八十八年五月十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭