最高法院九十年度台上字第四七○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四七○九號

上訴人

甲○○

右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月四日第

二審判決（八十八年度上訴字第四八八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十

六年度偵字第二○九九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

常業詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人受僱於道生診所所領取者僅為每月微薄之薪資新台幣（下同）二萬餘元，每次看診並未另收取他項費用，依道生醫院負責人龔明聰不當指示，擅為他人看病固有違反醫師法第二十八條第一項之行為，惟醫師法對於未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，設有處罰之特別規定，但該法並無常業犯之規範，自應排除刑法常業犯相關規定之適用，否則密醫行醫，鮮有不收取費用為其生活之常業者，苟再以常業詐欺論罪，則醫師法之規定，無異具文。原審以道生診所收取診費向健保局核銷，即謂上訴人係常業詐欺罪之共同正犯，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡、道生診所為與健保局簽約之診所，健保局於簽約前已對道生診所之營業資格及有無合格醫生進行查核，要無施用詐術可言。至其後診所之合格醫師未能親自看診，由未具醫師資格之他人看診並給藥或注射，乃債務不完全履行，屬民事責任，不得遽以詐欺罪相繩。原審以道生診所未具合格醫師看診請領健保費用，即謂上訴人應構成常業詐欺罪，亦嫌速斷。㈢、道生診所乃莊瑞生提供合格醫師執照，取得衛生機關之營業許可及健保局之簽約為特約診所，莊瑞生顯為始作俑者，應負主要責任。何可以其並未看診，僅坐領薪資即謂其責任較輕，得諭知緩刑，而上訴人僅受彼等之指揮，為迫於生計，不得不權充醫生，係受其遺害者，責任反重，其適用比例原則，自屬有誤等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人汪美芳、林翁玉鳳、鄒惠雪分別於檢察官偵查、中央健康保險局高屏分局人員訪談及第一審審理時之證述，共犯莊瑞生、龔明聰分別於第一審審理及原審調查時之供述，並卷附中央健康保險局高屏分局職員高惠冠、鄒惠雪對曾至道生診所由上訴人看診之楊受彭等人之訪問紀錄四紙、中央健康保險局函、醫療費用審核報表，參酌上訴人之部分供述等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依牽連犯論處上訴人共同以犯詐欺取財罪為常業罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人否認有常業詐欺及所辯未宣告其緩刑，有違比例原則各節，如何不足採；證人楊受彭、陳文興、葉海泉嗣後改稱不能確定係由何人看病云云，如何係迴護之詞，不足採為認定上訴人未替該三人看病之依據，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指為違法。次查醫師法第二十八條第一項有關對於未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者之處罰規定，並非刑法第三百四十條常業詐欺罪之特別規定，兩者並無特別法與普通法之關係，不具合法醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否亦觸犯詐欺罪名，應視具體情形決之，如其醫術確有相當水準，或其秘方確實具有相當療效，而病患明知其無醫師資格，仍然願意就診支付醫療費用，因無施用詐術使人陷於錯誤而交付財物情形，除成立前開違反醫師法之罪外，不另成立詐欺罪。惟如執行醫療行為外，另又施用詐術，以詐取不相當之醫療費用，則除違反醫師法外，應另成立詐欺罪。原判決已敘明所謂常業，即以犯罪行為為其生活之事業者而言；且以行為人有以之為常業之意思為已足，非必果有資以維生為限，亦不以另無其他職業為必要條件。上訴人既受僱於龔明聰，由莊瑞生掛名為負責人，以掩護上訴人為病患為醫療行為，而執行醫療業務僅得由醫師為之，由密醫為之，屬違法行為，其醫療品質不能與合格醫師相比，因此有醫師資格之莊瑞生不為醫療行為而推由上訴人為之，其等自有不法所有之意圖，而上訴人與莊瑞生、龔明聰等人又以道生診所名義向中央健康保險局申請醫療給付，使中央健康保險局誤以為原判決事實所認定由不具醫師資格之上訴人看診之病患，均係由取得合法醫師資格之莊瑞生看診，因而給付醫療費用九千三百五十元，上訴人與莊瑞生、龔明聰等人並以之為常業。上訴人所犯醫師法第二十八條第一項及常業詐欺二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之常業詐欺罪處斷。又敘明上訴人既未具備合法之醫師資格，竟親自看診，對於因病而至該診所看診之民眾之身體健康，視同兒戲，其嚴重性較之共犯莊瑞生僅坐領薪資，並未看診之情形為高，自不宜以比例原則，而量處上訴人較低刑度或為緩刑之宣告。已詳敘對此部分相關證據為綜合判斷、取捨而得心證之理由。所為論述尚非無據，又非一般事理所無，難認有違背經驗法則、論理法則之情形，不容任意指摘有判決理由不備及調查未盡或適用法則不當等違法之情事，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決關於論處其常業詐欺罪部分違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其對於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

違反醫師法部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人未具合法醫師資格，擅自執行醫療業務，牽連犯醫師法第二十八條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人常業詐欺部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其常業詐欺部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭