最高法院九十年度台上字第六八○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六八○七號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年

八月二十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二六六號，起訴案號：台灣雲林

地方法院檢察署八十七年度偵字第四五四一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決無非以證人吳卷隆、方杉民於警訊中之指證及警員林嘉斌之陳述為認定上訴人犯罪之依據，但方杉民、吳卷隆係遭警刑求而為不實之供述，業據該二人於事實審偵審中供陳無訛，其等於警訊之指述不足為上訴人論罪之依據，況林嘉斌所稱警訊時該二證人之法定代理人在場與事實不符，實係警訊筆錄做完後，其法定代理人始到場簽名，而警訊時之錄音警局亦始終未提出，原判決對上開三證人所陳述之矛盾事實未予釐清敍明是否可採之理由，逕認吳卷隆、方杉民嗣後之證詞係虛偽，不無理由不備及調查未盡之違法。㈡、上訴人聲請傳喚證人方杉民、吳卷隆對質，承審法官謂證人已證稱未向上訴人購買毒品，無需再傳喚，卻於判決中仍認定上訴人販賣第二級毒品，亦屬判決違背法令。㈢、上訴人為警查獲之安非他命僅零點二四八二公克，尚不足吸食一次之份量，苟上訴人確有販賣毒品，豈僅持有此微量之毒品，原判決認定之事實有違經驗法則，難謂無違背法令。㈣、證人方杉民、吳卷隆於審判時已翻異前供，足見警訊有瑕疵，且警員為本身之績效，不可能於到庭作證稱有對證人威脅、利誘之情形，是不能僅憑警方片面之詞，於無積極證據補強下斷定上訴人有販毒情事。證人方杉民、吳卷隆既已翻異前供，且與警員林嘉斌之供詞出入甚大，自應傳喚證人對質，以期發現真實，原審未予傳喚調查即為偏頗之判決，有理由不備及調查未盡之違法等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人吳卷隆、方杉民、林嘉斌分別於警訊、偵查及第一審審理時之證述，並扣案第二級毒品安非他命一小包、塑膠分裝袋三十五個，卷附憲兵司令部刑事鑑識中心民國八十七年十月七日（八七）綱得字第一三八二七號鑑驗通知書一紙等證據資料，並參酌上訴人之部分供述，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據並認定犯罪事實之理由。且就上訴人否認犯罪所辯各節，如何係事後圖卸刑責之詞；證人侯佳宏之證言，如何難資為有利於上訴人之認定；證人方杉民、吳卷隆於事實審審理時改稱係無償拿取上訴人所有之安非他命吸食，並未付錢給上訴人，警訊中所言係遭警員刑求後所為之虛偽陳述云云，如何係迴護上訴人所為翻異之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。按證據之取捨及證明力如何，事實審法院依法本有自由判斷之權，苟其此項自由職權之行使，按諸通常經驗，既非事理之所無，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘為違法。又刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要得命證人與被告對質，是其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權，如果訊問證人後，已依同法第一百六十九條規定，將其陳述之要旨告知被告，予以辯解之機會，即使該證人未與對質，其訊問程序，亦非違法。證人吳卷隆、方杉民於第一審到庭作證陳述時，已翻異前供而為有利於上訴人之陳述，當時上訴人在場並表示對其二人之證言無意見，難認訊問該證人之程序有何違法。上訴人於原審法院更審，雖聲請再傳喚其二人作證對質，原審法院認無必要未予傳喚，且於審判期日調查證據完畢開始辯論前，訊問上訴人：「有何證據請求調查？」

上訴人亦答稱：「無」。是原審認無必要未再傳喚吳卷隆、方杉民二人作證並命與上訴人對質，乃原審調查證據職權之適法行使，難認有調查未盡之情事，不得任意指摘為違法，而執為上訴第三審之適法理由。再證人之陳述前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人吳卷隆、方杉民於第一審所為之陳述與其二人在警訊及檢察官偵查中所為之證述雖有矛盾不符，但原審就前開證據資料為綜合之調查、判斷結果，認該二人在第一審之陳述係事後翻異迴護之詞，而採信其等在警訊及檢察官偵查時之證詞，並於判決理由之㈢敘明第一審審理時證人方杉民、吳卷隆雖翻異前供稱係無償拿取上訴人所有之安非他命吸食，並未付錢給上訴人，警訊中所言係遭警員刑求所為之虛偽陳述云云；但證人即雲林縣警察局虎尾分局警員林嘉斌到庭作證堅決否認有刑求之事，而方杉民、吳卷隆均未提出具體遭刑求之實證以供調查審認，況該二證人於檢察官偵訊時仍堅決指證確有向上訴人購買安非他命，足證其二人於警訊中之證述係於自由意識下所為之任意性陳述，應為真實可採，至嗣於審判中所為警訊遭刑求等有利於上訴人之陳述，顯係事後迴護之詞，不足採信。已詳敘其證據取捨及對於相關證據證明力判斷之依據及理由，原審此項自由裁量、判斷職權之行使，非一般事理所無，亦無悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。此外上訴意旨並未依卷內資料具體指摘究竟尚有何足以影響判決之證據原審未予調查，或原判決有何違背法令之情形；徒憑己見，就原審採證認事及對證據證明力自由判斷職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘為違法，且對有無販賣第二級毒品安非他命等事項，仍為單純事實之爭辯，均非依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭