最高法院九十年度台上字第七三五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七三五○號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年九月三

日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院

檢察署八十七年度偵字第五五九號、第五八二號、第七一八號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷不當之第一審科刑判決，變更檢察官以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款罪名起訴之起訴法條，改判論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年二月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人朱慧玲於警訊中雖供稱：其吸用之安非他命係向綽號「齒了」之上訴人購買，惟在偵查中已改稱：安非他命並非購自上訴人，係在電動玩具店中向不詳姓名者購得，嗣在第一審法院復供稱：「安非他命是到羅東火車站前之電玩店向一叫『江仔』及一個叫『齒了』買的，在警局供稱是向一個叫『齒了』買的，警方拿一張口卡給我指認，我說不是這個人，因為沒有這麼老，警訊中所說的『齒了』並不是庭上的甲○○」，足見朱慧玲之供述前後不一。又證人蔡煌堅於警訊中雖供稱：曾向上訴人購買安非他命一小包，惟在原審調查時已否認該警訊筆錄之記載為真實，並供稱係遭警方誘騙始為上開供述等語，則蔡煌堅前後供述亦非相同，原審就此等前後不符之嚴重瑕疵，竟未再傳訊朱慧玲、蔡煌堅查證明白，即遽爾採納彼二人於警訊中之供述作為判決之基礎，難認已盡調查能事。（二）「審判期日，應由參與之推事始終出庭，如有更易者，應更新審判程序」為刑事訴訟法第二百九十二條第一項所明定。茲查原審審理本案時，曾數度發生參與審判之法官更易之情形，詎原審竟未更新審判程序，顯有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款及第十三款之規定云云。

惟查原判決依憑證人朱慧玲、蔡煌堅於警訊、證人即承辦員警陳秋雄、葉俊龍分別於第一審或上訴審之證述、卷附之內政部警政署刑事警察局民國八十七年二月十九日刑鑑字第九○五二號鑑驗通知書一紙及扣案毛重共計六十二公克之安非他命二十四包、毛重十三公克之安非他命一盒、毛重六百公克之液態安非他命一瓶、天秤一台（含法碼）、提撥管一支、塑膠分裝袋六大袋等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣第二級毒品安非他命犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解及證人朱慧玲、蔡煌堅分別於偵審中翻異前供所為有利於上訴人之證述，認均非可採，一一予以指駁。就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事、依法應更新審判而未更新或未參與審理之法官參與判決等違背法令之情形。至於證人朱慧玲、蔡煌堅分別於警訊中指證上訴人售賣安非他命予伊後，嗣於偵、審中雖分別翻異前供而為有利於上訴人之供述。惟證據之取捨，屬於事實審法院之職權，證人所為先後歧異之證言，究以何者為可採，事實審法院本得參酌其調查證據之結果自由判斷，苟無違於經驗法則、論理法則，即不容任指為違法。原判決以朱慧玲、蔡煌堅於警訊中之證述與證人陳秋雄、葉俊龍證稱：「我拿口卡片給她（指朱慧玲）指認，她就指出是『齒了』這個人賣給她安非他命，因為『齒了』男子有安非他命前科」（陳秋雄部分，見第一審卷第四一頁背面」、「依程序我們與派出所警員帶甲○○到其住處搜索，那時我們正在二樓房間內搜索時，蔡煌堅按對講機操台語說：『大仔、大仔，有無東西嘸﹖』那時甲○○趕快過去答說警察都來臨檢，你還要什麼東西，我們一看此情形，就趕快衝下去捉他，他還拿著吸食器，看到我們趕快把東西丟棄水溝內，之後將其逮住。警訊筆錄有給蔡煌堅看，是在其自由意識下所作的（指警訊筆錄）」（葉俊龍部分：見上訴卷第五一頁）及扣案毛重共計六十二公克之安非他命二十四包、毛重十三公克之安非他命一盒、毛重六百公克之液態安非他命一瓶、天秤一台（含法碼）、提撥管一支、塑膠分裝袋六大袋等證物，相互印證，因而採納朱慧玲、蔡煌堅於警訊中不利於上訴人之證述作為判決之基礎，並據之說明朱、蔡二人嗣於偵審中翻異前供所為有利於上訴人之供述，俱屬事後袒護或迴護上訴人之詞，非可採信。核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。再者上訴人於原審並未聲請再行傳訊朱慧玲、蔡煌堅二人到庭作證，而原審於最後審判期日，審判長諭知調查證據完畢開始辯論前，詢問上訴人：「尚有何證據待查﹖」，上訴人復答稱：「沒有」（見原審卷第七二頁），上訴意旨（一）至法律審之本院，始又執原審未再行傳訊朱、蔡二人究明真相云云，指摘原判決未盡調查能事，顯非依據卷內資料而為主張。次查「審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。」

，為刑事訴訟法第四十七條所明定。卷查於原審八十八年六月十五日、同年八月二十六日審判期日參與審判之法官，雖有更易，惟原審審判長於各該期日均已依法更新審判程序，有審判筆錄之記載可考（見原審卷第六三頁、第七一頁）。又參與原審八十八年八月二十六日最後審判期日之審判長法官係陳正雄、法官為林勤純、許錦印，此與參與判決之法官，並無二致，上訴意旨（二）指摘原判決有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款及第十三款之規定云云，自非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄已明確認定、理由內詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷職權之合法行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料具體指摘，復不依憑卷內資料，徒憑己意任指原判決未盡調查能事、依法應更新審判而未更新或未參與審理之法官參與判決，自非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭