最高法院九十年度台上字第七八九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七八九三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十

八日第二審判決（九十年度上訴字第二七五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署九十年度毒偵字第一四四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人前因失慮觸犯毒品條例，於民國八十八年八月交付保護管束期滿返鄉後，即不曾再碰觸毒品，並按時至蘆洲分局接受尿檢。惟九十年二月廿六日採二瓶尿液檢驗，一瓶送驗後竟有陽性反應，致上訴人遭裁定入戒治所並科處七月之徒刑。然因上訴人於二月廿六日尿檢前數日因罹患嚴重感冒接連服用醫院開處之感冒藥物，送驗之尿液會有陽性反應，顯係服用感冒藥所致。上訴人向高院法官陳述請求檢驗服用之五種感冒藥物混合一起產生之結果與再驗另瓶未驗之尿液，然未獲法官理睬，顯已違訴訟法「罪證有疑應予調查」之原則。再上訴人並無持有毒品之事實，何有判決書所載持有毒品低度行為受施用高度行為吸收之情？顯見判決草率之極，今再提上訴，乞請重新檢驗另瓶未驗之尿液，以平冤情，以維人權等語。

惟查，證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決係依上訴人為警採尿及其鑑定結果確呈嗎啡陽性反應，及台北縣警察局蘆洲分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告等，而認上訴人有施用第一級毒品海洛因犯行。另以雖在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之嗎啡反應，但目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀，此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○五九號函在卷可資參佐，而上訴人之尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司，係以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法予以檢驗，該檢驗結果，當可排除偽陽性反應之可能，而認上訴人所辯因服用感冒藥致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云，無非卸責之詞，不足採信，其請求將服用之感冒藥送請鑑定是否含有嗎啡成分，亦無必要。再依行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢一字第八一一四八八五號函載情形，據以推論上訴人施用毒品海洛因之時間當在採尿前廿六小時內。另上訴人有原判決事實欄所載前因施用第一級毒品海洛因經法院裁定強制戒治並交付保護管束期滿，經檢察官處分不起訴確定部分，則有不起訴處分書及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可佐等等，予以綜合判斷，認上訴人應成立毒品危害防制條例第十條第一項之施用毒品罪，而予維持第一審所為於法定刑內量處之刑，已詳述其所憑證據及認定理由，並指駁、說明上訴人否認犯罪所辯為卸責之詞，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。而原審以上訴人既有施用毒品之事實，而認其於施用前應有持有之行為，亦不違經驗或論理法則。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨否認其有施用毒品海洛因犯行並稱係因服用感冒藥所致，請求再將藥品送鑑定，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至原判決未據上訴人之請求將另瓶尿液送請鑑定調查部分，其踐行之訴訟程序，雖有微疵，然此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據與認定事實、適用法律有重要關係，就案情確有調查必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之「應於審判期日調查之證據」相當。而原判決係依警方對上訴人同時採集之尿液所為鑑定據為認定之依據，並詳加說明其採認相關證據之理由，其證據取捨與證明力之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，有如前述，而依原判決所為之證據上論斷，復足認原審即令另行送鑑定，亦無從動搖原判決依原鑑定結果所認定之犯罪事實，則前開訴訟程序之違法，顯於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非得執為提起第三審上訴之理由。上訴意旨據之指摘原判決未盡調查能事，自不足採。另因本院為法律審，不調查證據，上訴意旨請求本院檢驗另瓶未驗之尿液，亦非適法上訴第三審之理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情形，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭