最高法院九十年度台非字第一○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一○九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民

國八十八年十一月三十日第二審確定判決（八十八年度上訴字第一六六五號，起訴案

號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第九○五七號），認為違法，提起非常

上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條所謂累犯，須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始可成立。本件台灣高等法院台南分院八十八年度上訴字第一六六五號判決，認被告為累犯，係以被告前所犯恐嚇罪所處有期徒刑三年，在八十六年八月三十日執行完畢為論據。然查被告恐嚇罪之刑期執行自八十三年九月十六日起至八十六年八月三十日止。在該刑期執行之前，被告另犯偽造有價證券罪，經台灣高等法院八十一年十一月十一日以八十一年度上訴字第二五八七號判決判處有期徒刑三年二月，（被告在偽造有價證券案中冒名林俊男，執行中發覺已由台灣高等法院以裁定更正）並由台灣台北地方法院檢察署發監執行，刑期自八十二年一月十八日至八十三年九月十五日止，上開恐嚇罪所科之刑係接續偽造有價證券罪所科之刑執行。又因犯懲治盜匪條例罪，經台灣高等法院八十二年十一月十六日以八十二年度上訴字第二二六四號判決判處有期徒刑八年。偽造有價證券與懲治盜匪條例二罪所科之刑經台灣高等法院台南分院八十四年四月二十九日以八十四年度聲字第一九三號裁定，定應執行刑為十年六月。由台灣台南地方法院檢察署八十四年度執更字第二四二七號卷內所附台灣台北地方法院檢察署檢察官八十四執助壬字第一七七一號指揮書指揮執行該二罪更定應執行刑後之餘刑七年四月，刑期自八十六年八月三十一日起至九十七年二月二十九日止。上開各罪刑期執行中，法務部八十五年一月十六日法八五監司字第二三三號函准假釋，假釋中付保護管束。保護管束中，被告又犯本案槍砲彈藥刀械管制條例罪，復經法務部八十八年九月二十九日以法八八矯字第三五七二五號函核准撤銷假釋，尚有殘刑八年九月九日（核准假釋函在台南地檢八十五年度執更字第三九八號卷，核准撤銷假釋函在台北地檢八十八年度執更字第一三七四號卷。）以上有各該審判、執行、聲請案卷及卷內所附判決、裁定、執行指揮書、法務部函等件在卷可證。依據以上各案卷，被告在假釋時其恐嚇罪所科之刑尚未執行完畢，而偽造有價證券罪所科之刑，則因與懲治盜匪條例罪所科之刑定應執行刑為十年六月結果，亦未執行完畢，此就定應執行刑後檢察官所換發執行指揮書記載應執行餘刑七年四月，刑期自八十六年八月三十一日起至九十七年二月二十九日可證。依首開法條規定，被告前犯恐嚇、偽造有價證券、懲治盜匪條例各罪所科之刑，既均迄今尚未執行完畢，被告所犯本案槍砲彈藥刀械管制條例罪，自不足以構成累犯，乃原判決不察，就本案槍砲彈藥刀械管制條例部分，以累犯科處，顯有判決不依法令之違法。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將原判決撤銷，另為適法之判決，以資救濟。」等語。

本院按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」；同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。本件被告甲○○因偽造有價證券罪，被判處有期徒刑三年二月確定，經檢察官發監執行，刑期自民國八十二年一月十八日起，至八十三年九月十五日止；又因恐嚇罪，被判處有期徒刑三年確定，經檢察官發監接續前揭偽造有價證券罪執行，刑期自八十三年九月十六日起，至八十六年八月三十日止；又犯盜匪罪，經判處有期徒刑八年確定，經檢察官發監接續恐嚇罪之執行，刑期自八十六年八月三十一日起，至九十四年八月三十日止。惟因被告所犯偽造有價證券罪及盜匪罪，合於數罪併刑之規定，檢察官乃聲請定其應執行刑，經台灣高等法院台南分院於八十四年四月二十九日裁定應執行有期徒刑十年六月，並經確定在案。雖其中之偽造有價證券罪已於八十三年九月十五日執行期滿，檢察官並據以換發執行指揮書，執行尚餘刑期七年四月，接續前揭恐嚇罪之執行，刑期自八十六年八月三十一日起，至九十三年十二月三十日止。有台灣台北地方法院檢察署八十二度執字第一八一八號、台灣台南地方法院檢察署八十二度執緝字第六五九號、八十三年度執字第二二六三號、八十四年度執更字第二四二七號卷可按。嗣因被告所犯前揭三罪，因接續執行，合併計算其假釋最低執行期間，由法務部於八十五年一月十六日以法監司字第二二三號核准假釋，於假釋期間付保護管束，有台灣台南地方法院檢察署八十五度執更字第三九八號卷可憑。但被告於假釋期間，因再犯本件寄藏獵槍罪，而違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四、五款之規定，情節重大，經法務部於八十八年九月二十九日以法矯字第○三五七二五號核復撤銷被告之假釋，應執行前揭三案之殘刑八年九月九日，有台灣台北地方法院檢察署八十八度執更字第一三七四號、台灣台南地方法院檢察署八十八度執更字第一七三○號卷可稽。則依首揭說明，被告之假釋既經撤銷，其所犯恐嚇、偽造有價證券、盜匪等罪，均不能認已執行完畢。原判決疏未注意及此，認被告所犯恐嚇罪已執行完畢為由，依累犯規定論處，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由。但此項違誤不影響事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑，就扣案之制式霰彈槍壹枝沒收，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭