最高法院九十年度台非字第一五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一五五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

右上訴人因蔡兆陽自訴被告等誹謗案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年八月十

一日第二審確定判決（八十六年度上易字第二六一七號），認為違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法令不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查者，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令。業經司法院大法官會議字釋字第一八一號解釋在案。另依大法官會議字釋字第一七七號解釋：『本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力』，大法官會議釋字第一八五號解釋：『確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由』，及大法官會議字釋字第一八八號解釋：『引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其所適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由』，足徵大法官會議對於人民聲請釋憲所為之解釋，對該聲請之個案具有效力，得為聲請非常上訴之理由。二、查本件原判決判處被告等犯有刑法第三百十條第二項之誹謗罪，無非以被告等未能證明系爭報導內容係「真實之陳述」，而被告乙○○為商業週刊之總編輯，負責審核並決定稿件之登載，衡以被告甲○○並無實據而撰文指責自訴人以鉅額裝潢官舍，其報導客觀上足以使不特定讀者誤認自訴人有虛費公帑、辱損官箴之情事，被告等對未經查證虛實之內容予以撰文刊登，足以生損害自訴人名譽之危害，自難謂無誹謗之犯意云云，為其主要論據。惟依大法官會議針對本案所作成之釋字第五○九號解釋稱：『刑法同條 (即第三百十條）第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務……』。依此解釋可知，刑法第三百十條第三項前段之規定，非謂行為人必須自證無罪，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務甚明。查本件原判決認定被告乙○○、甲○○構成誹謗罪，其主要理由即係認被告未能自證無罪，此由原判決理由指：『被告甲○○所為上開推斷客觀上殊乏依據，不足擷為有利於其之事證』等語。及對被告等聲請調查證據，僅以：『本件事證既臻明確，被告聲請勘驗自訴人住宅，送請臺北市室內設計裝飾商業同業公會鑑定該屋裝璜費用，並聲請傳喚證人廖秀凌、李秋絨、劉振志，以明自訴人所支裝璜費之實際額數暨證明被告確無誹謗之主觀犯意，另聲請向中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司函查（○二）0000000電話號碼之用戶名稱，資以證明交通部嗣確曾以傳真方式致函商業周刊要求更正報導內容，經核俱與被告已成立之罪責不生影響，尚無予以勘驗、鑑定、傳喚及函查必要』等情，即足證明。是原判決顯係將刑法第三百十條證明真實之舉證責任完全推由被告負擔，置自訴人、檢察官之舉證責任及法院發現真實之義務於不顧，對依法應於審判期日調查之證據，復未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，揆諸前揭大法官解釋第一八一號及第五○九號解釋意旨，原判決顯已違背法令。次按『陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障』（前揭大法官會議解釋五○九號解釋所附吳大法官庚之協同意見書參照），查原判決以當期商業周刊筆名『秦漢硯』所撰文章，其內容關於『氣量狹小』、『趕盡殺絕』、『刻薄寡恩』等字詞，認難謂屬出諸善意之適當評論，足以貶損自訴人之名譽，乃以被告乙○○同意刊載該篇文章並向外發行為由，據以論處被告乙○○誹謗罪責，顯係將該刊對於可受公評之事項所發表之意見與事實之陳述混為一談，揆諸前揭說明，原判決亦顯有違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令錯誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。查原判決判處被告等犯有刑法第三百十條第二項之誹謗罪，係以被告乙○○為商業週刊之總編輯，負責審核並決定稿件之登載，被告甲○○「並無實據證明」系爭報導內容係「真實之陳述」，而撰文指責自訴人蔡兆陽以鉅額裝潢官舍，其報導客觀上足以使不特定讀者誤認自訴人有虛費公帑、辱損官箴之情事，被告等對「未經證實」之內容予以撰文刊登，足以生損害自訴人名譽之危害，自難謂無誹謗之犯意云云。惟依大法官會議釋字第五○九號解釋謂：「刑法同條 (即第三百十條）第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務……」。依此解釋，刑法第三百十條第三項前段之規定，非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能自行證明其言論內容之真實性，但依其所提之證據資料，足認行為人有相當理由確信其為真實者，即不能論以誹謗罪，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務甚明。查本件原判決論處被告乙○○、甲○○構成誹謗罪，其主要理由係認定被告甲○○「未經證實」率行報導為其論罪之依據，顯見原判決就被告等是否有相當理由確信其報導為真實乙節，未經斟酌，又將刑法第三百十條證明真實之舉證責任完全推由被告負擔，置自訴人、檢察官之舉證責任及法院發現真實之義務於不顧，致被告等之報導是否出於明知為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情，即有無同法條第三項規定之不罰條件，尚屬不明，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，且顯然於判決有影響，揆諸前揭大法官會議釋字第一八一號及第五○九號解釋意旨，原判決顯屬違背法令。案經確定，且於被告等不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又本件既涉及事實之認定，為維持被告等之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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