最高法院九十年度台非字第二七○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二七○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十九年十月十二日第一

審確定判決（八十九年度投刑簡字第五四四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地

方法院檢察署八十九年度偵字第三二一六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必與犯罪有直接關係者，始克相當。本件原判決認定被告甲○○於八十九年八月十五日十八時，在上址（即竹山鎮○○路），以二百元向鄧玉琴簽賭二星之六合彩，惟未簽中。嗣於八十九年八月二十二日十八時許，持簽單及現款等，正欲向鄧玉琴簽賭六合彩時，為警當場查獲，而簽賭未遂，扣得甲○○所有而供預備簽賭六合彩所用之簽單一張等情。足見被告甲○○八十九年八月二十二日之行為，因刑法賭博罪無處罰預備犯、未遂犯之明文而不構成犯罪，因此當日所持預備簽賭六合彩之簽單一張，即不得予以沒收。乃原判決就被告甲○○八十九年八月十五日之簽賭六合彩判處罪刑時，竟將其與該日犯罪無關之六合彩簽單壹張，一併諭知沒收。依首開說明，原判決該部分之宣告沒收，顯有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（本院五十一年台非字第一三號判例意旨參照）；亦即須法律處罰其預備犯罪之行為，始得宣告沒收，若預備犯罪之行為在法律上不成立犯罪，即無依該條款宣告沒收之可言。本件原判決引用台灣南投地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認被告於民國八十九年八月十五日十八時，在南投縣竹山鎮○○路四十三之一號供公眾得出入之場所，以新台幣二百元向鄧玉琴簽賭二星之六合彩，嗣於同月二十二日十八時許，被告在上址持簽單及現款等，正欲向鄧玉琴簽賭六合彩時，為警當場查獲，而簽賭未遂，並扣得六合彩簽單一張；復論述未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，被告八十九年八月二十二日十八時所為，係犯賭博未遂之罪，然刑法有關賭博相關之罪，並無處罰未遂犯之明文規定，被告前揭賭博未遂之行為尚屬不罰，惟果成立犯罪，則與八十九年八月十五日十八時之賭博部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故檢察官不另為不起訴處分等情。因而適用刑法第二百六十六條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，論被告以在公眾得出入之場所賭博財物罪，處罰金壹仟元，如易服勞役，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年，並於主文諭知：「扣案之六合彩簽單壹張沒收」。

查被告八十九年八月二十二日十八時之行為，既因刑法賭博罪無處罰預備犯、未遂犯之明文而不構成犯罪，則當日所持預備簽賭六合彩之簽單一張，即不得予以沒收。乃原判決就被告八十九年八月十五日十八時之簽賭六合彩行為判處罪刑時，竟將其與該日犯罪無關之六合彩簽單壹張，一併諭知沒收，依首開說明，原判決該部分之沒收宣告即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告之六合彩簽單壹張沒收部分予以撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十庭