最高法院九十年度台非字第三○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第三○二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八

十九年十一月十五日第一審確定判決（八十九年度易字第三四四八號，起訴案號：台

灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一○七號），認為違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又電子遊戲場業管理條例第十五條規定：『未依本條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業』，違反本條規定者，處行為人一年以下有期徒刑，拘役（或科）或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金，同條例第二十二條復規定甚明。本件原判決雖以被告甲○○並未依法辦理電子遊戲場業之營利事業登記，即自民國八十九年六月十五日起，與自稱『阿德』之不詳姓名男子基於共同之犯意聯絡，由該名男子提供賭博性電動機具『虎豹王小瑪莉變異體』一台，擺設在台中縣太平市○○路七二三號被告所經營檳榔攤外之公眾得出入場所與不特定之人賭博財物，同年八月十五日二十時五十五分許，賭客林文生在上址，以該賭博性電動機具賭博財物時，為警當場查獲，而僅就被告所涉共同連續賭博犯行部分，予以論科如原判決主文所示，並就被告所涉違反電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之罪嫌部分，以（一）本件賭博性電動機具非電子遊戲場業管理條例（以下簡稱電管條例）所指之電子遊戲機具，（二）被告在其所經營之檳榔攤外附設之該項賭博性電動機具亦非該電管條例所稱之電子遊戲場業，因認被告之行為無該條例之適用，固非無見。惟查該電管條例第四條第二項規定，該條例所指電子遊戲機之所以不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，考其立法意旨係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧及善良風俗，臻至保障公共安全及國民身心健康所為之『誡命規定』。苟有違反該條之禁止規定，則應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無該電管條例相關規定之適用。

原判決徒以被告所擺設之電動機具係具有賭博之設計及裝置，遽認並無該條例相關規範之適用云云，即有未合。矧查該電管條例第五條就電子遊戲場業依遊戲機種類之不同而分為普通級及限制級，且於同一營業場所不得混合營業級別經營，係為保障未滿十八歲之兒童、少年身心發展及健康所為之必要規範。同條例第八條規定之電子遊戲場之申請設立時，其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令等規定，其目的在保障至該電子遊戲場之遊藝者及附近鄰居之公共安全及居住安寧。至同條例第九條規定電子遊戲場業之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺以上之距離，亦是為維持安寧之求學及就診環境之所必需者。凡此均係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康所為之誡命規範，目的在於將一切設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業有效納入管理，以達該條例有效管理電子遊戲場業之立法意旨。又所謂『業』，應係指『業務』而言，而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質（最高法院四十三年台上字第八二六號判例要旨參照）。因此，不論該事業是否『專營』電子遊戲場業，亦不問其經營是否需達『一定之規模』，均無礙於該電管條例之適用。否則，業主為逃避該條例之規範或處罰，儘可以『兼營』或『小規模』等方式經營之，反而無法有效達成前揭立法目的，亦與該電管條例之立法意旨相違，況該條例第十五條之立法理由為『為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依該條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業』，則電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定之人娛樂之營利事業為限，從而對於未依該條例辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業者，即可認為違反該條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定處罰，始符合該條例之立法意旨。準此，原判決認被告在其經營之檳榔攤外附設該項賭博性電動機具並非專以設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業，自非該電管條例所稱之電子遊戲場業，因認該被告之行為，無該條例之適用之見解，顯然有違該條例為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之立法意旨。綜上所敍，原判決認為『被告並無違反該電管條例之規定，本應諭知該部分無罪，因公訴人就此部分與論罪科刑之賭博部分以具牽連犯之裁判上一罪關係提起公訴，故不另為無罪之諭知』，顯有判決不適用法則之違背法令情形，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。

本院按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又電子遊戲場業管理條例第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」，違反該條之規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金，復為同條例第二十二條所明定。另依同條例第四條第一項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」觀之，只須符合上開所謂「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，具有影像、圖案、且非僅供兒童騎乘者」，即屬該條例所稱之電子遊戲機，至同條第二項所謂之「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置」及同條例第三條有關「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智誤樂之營利事業」之規定，旨在維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，對電子遊戲機之設計及裝置，特設之禁止規定，如有違反，本諸舉輕明重之法理，除應依該條例第二十二條之規定論處外，更應依刑法相關罪章（賭博或妨害風化）予以追訴處罰，非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無該條例之適用。否則，經營益智娛樂之營利事業予以管理，擺設賭博或妨害風化設計及裝置之電子遊戲機供人打玩營業者，反不予管理，豈符立法本意。另刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質，不問其執行方式之為「專營」或「兼營」。本件依原判決認定之事實，被告甲○○在台中縣太平市○○路七二三號旁空地擺設檳榔攤營業，並自八十九年六月十五日起，與真實姓名年籍不詳，自稱「阿德」之成年男子，共同基於與不特定人賭博財物之概括犯意聯絡，由該自稱「阿德」之男子提供賭博性電動機具「虎豹王小瑪莉變異體」一台，擺設於上開甲○○所經營之檳榔攤外之公眾得出入之場所，連續與不特定人賭博財物，嗣於八十九年八月十五日二十時五十五分許，賭客林文生在該場所以前揭賭博機具賭博財物時，為警當場查獲等情，依此事實，被告與該自稱「阿德」之成年男子，既未依上開條例第十五條之規定，向主管機關辦理營利事業登記，即在所營之檳榔攤擺設電子遊戲機，供人打玩，與不特定之人賭博財物，依上開說明，所為自符刑法第二百六十六條第一項前段，及電子遊戲場業管理條例第二十二條之犯罪構成要件，二罪間有方法結果之裁判上一罪關係，應從一重論處，原審不察，遽以「依電子遊戲場業管理條例第三條之規定：『本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業』，足見該條例所管理之範圍，應屬『專門經營益智型娛樂電動機具』之營利事業單位，則被告甲○○在其所經營之檳榔攤外附設賭博性電動機具『虎豹王小瑪莉變異體』一台，要非電子遊戲場業管理條例第三條所指專門以設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，已非該條例所稱之電子遊戲場業。再依電子遊戲場業管理條例第四條第一項前段之規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子……之遊戲機具』，同條第二項並規定：『前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置』，由上開規定足見賭博性電動機具並非電子遊戲場業管理條例所規範之對象。」云云，認被告所為，尚不成立該條例第二十二條之罪，自難謂無判決不適用法則之違背法令，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非於被告不利，僅應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭