最高法院九十一年度台上字第一一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一一二一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月三十日

第二審判決（八十八年度上訴字第三二三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十六年度偵字第二三七三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係保證責任第六營造勞動合作社之負責人（下稱第六營造），為該商業之負責人，何鶯（已經判處罪刑確定，熊立德亦同）係該社之主辦會計人員，均為從事業務之人。二人與民間包工業者熊立德均明知第六營造並未有實際承攬工程施作之營業行為，竟共同基於概括之犯意，自民國八十一年間起，由熊立德對外招攬欲興建工程而無營造牌照之業者，將第六營造牌照借予三興行等公司廠商（另由台北市稅捐稽徵處處理中）使用，並依工程合約總工程款之百分之二至百分之三．五借牌者收取借牌費，盧某等三人並開立明知不實之第六營造之統一發票會計憑證交付給借牌業者，統一發票上之買受人則記載為借牌業者所指定之第三者，以幫助該借牌業者納稅義務人，以不正當方法逃漏營業稅。八十三年間，因第六營造之營業額遽增，引起稅捐稽徵機關之注意，上訴人乃另行成立六國營造有限公司（下稱六國公司），並以何鶯為名義負責人，上訴人為實際負責人，仍以前開方式，由熊立德對外招攬欲興建工程而無營造牌照之業者，將六國公司牌照借予其他廠商使用，從中取得借牌費用。上訴人與何鶯等三人並開立明知不實之六國公司統一發票會計憑證交付給借牌業者，統一發票上之買受人則記載為借牌業者所指定之第三者，以幫助該借牌業者納稅義務人，以不正當方法逃漏營業稅。第六營造及六國公司分別虛開統一發票、銷售額金額及幫助他人逃漏營業稅金額，詳如原判決附表所示，均足以生損害於稅捐稽徵之正確性等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑，固非無見。

惟查㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡與適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。本件原判決事實記載上訴人與已判決確定共同被告何鶯等人虛開統一發票方式，幫助納稅義務人以不正當方法逃漏營業稅，第六營造及六國公司分別虛開統一發票、銷售額金額及幫助他人逃漏營業稅金額，詳如原判決附表所示。乃原判決並未著有附表，致事實不明，已有違法。㈡、商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。原判決前開認定之事實如果無訛，則上訴人虛開統一發票部分之行為，與商業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪，及刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪之要件相當，其同一行為而有二種不同處罰之規定，既屬法規競合，依上說明，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款之罪處罰，不再論以刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪。乃原判決竟認上訴人另成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，而依刑法第五十五條牽連犯之規定論處，其此部分法則之適用自有不當。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，並於有罪判決理由內詳加論列，否則於法有違。原判決認定第六營造並未有實際承攬工程施作之營業行為，將牌照借予三興行等公司廠商使用，並以偵查卷第五十九頁所附台北市稅捐稽徵處八十七年五月二十一日北市稽核甲字第一三０三一八００號函資為認定虛開發票銷售額及幫助逃漏稅捐之依據，然上訴人於原審已加以否認，並辯稱第六營造自七十三年至八十五年，每年承包甚多工程，所簽發之統一發票金額亦被列入上揭台北市稅捐處函所附統計表內云云，並提出內政部營建署會議紀錄，及台北市○○道國民小學、萬華國民中學、蘭州國民中學、公館國民小學等學校營繕工程結算驗收證明書在卷為證（見原審卷第十五、十六、十九至二十三頁）。苟上開工程確係由第六營造承包施作，能否謂第六營造僅將牌照借予他人並未有何實際營業行為？上揭台北市稅捐處函及統計表所列金額是否正確？非無研求之餘地，原審對於上訴人此項有利之辯解未予究明，遽行判決，復未說明何以不足採之理由，亦有違法。㈣、原判決事實認定上訴人與何鶯等人自八十一年起虛開統一發票幫助逃漏稅捐，惟所引用之上揭台北市稅捐處函記載第六營造自八十年起即虛開統一發票幫助逃漏稅捐，究竟上訴人與何鶯等人自何時起虛開統一發票幫助逃漏稅捐？原審未予查明，遽為判決，亦有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭