最高法院九十一年度台上字第四三五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四三五四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

黃正彥律師

右上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月十九

日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二五四號，起訴案號：台灣台南地方法

院檢察署八十四年度營偵字第一四二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○意圖為自己不法所有，於民國八十四年十一月三十日晚上九時三十分許，至台南縣新營市茄苳腳九號李螢洲住處欲找李螢洲，李螢洲懼怕不敢應門，被告即持木棒敲破窗戶玻璃，並以腳踢破大門，復持其所有供本件犯罪所用之水果刀一把（未扣案）抵住李螢洲背部，使其不能抗拒，而取走新台幣（下同）十元硬幣約一千元及第一商業銀行提款卡二張，並強逼李螢洲告知密碼，李螢洲乃故意告知錯誤號碼，並趁被告前往領款時，報警查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分諭知被告無罪之判決，改判認被告係犯毀損及普通強盜罪，依牽連犯之規定，從一重論處以普通強盜罪刑，固非無見。

惟按：㈠犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項加重竊盜之各款加重行為者，為加重強盜罪，應適用同法第三百三十條之規定處罰。依原判決認定之事實，被告係攜帶兇器、毀壞門扇（大門）及安全設備（窗戶）、於夜間侵入住宅而犯本件強盜罪，倘若不虛，則有刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之加重情形，自應論以加重強盜罪，且其破壞被害人李螢洲住宅大門及窗戶之毀損行為，已結合於所犯加重強盜之罪質中，無更行構成毀損罪之餘地。原判決僅論被告以同法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，並認尚牽連觸犯同法第三百五十四條之毀損罪名，顯有適用法則不當之違背法令。㈡客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決認定被告為本件犯行時，攜有未扣案之水果刀一把，並認該水果刀係被告所有，而為沒收之宣告。然依卷內資料，被告始終否認有攜帶兇器之行為；被害人李螢洲自警訊至原法院前審調查時，則或稱被告係攜帶水果刀、或稱係持一不明物體、或稱係拿一生鏽之刀子云云（見警卷第一頁背面、上更㈠卷第五十七頁背面、第五十八頁正面），其先後之陳述並非一致。是被告是否攜帶器物？該物有無殺傷力？尚非明確；倘均屬肯定，究係水果刀或其他器械？亦有疑義，凡此與適用法律有關之事實，既仍欠明瞭，自有究明之必要。原審未詳予調查釐清，遽認係水果刀而為不利於被告之論斷，於法併有未合。檢察官及被告上訴意旨均執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭