最高法院九十一年度台上字第六二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六二二五號

上訴人

丙○○

選任辯護人

陳煥生律師

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

右二人共同　蔡敬文律師

選任辯護人　俞兆年律師

右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年一月三十

一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三八一號，起訴案號：台灣台南地方法院

檢察署八十六年度偵字第一三二七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丙○○原係前台灣省立新營醫院（現改稱行政院衛生署新營醫院，下稱新營醫院）外科主任，為依據法令從事公務之人員，上訴人甲○○係國強藥品股份有限公司（下稱國強公司）負責人，上訴人乙○○係甲○○之父，原為國強公司負責人，於民國八十三年間將公司負責人變更登記為甲○○，仍參與國強公司之業務。乙○○、甲○○自認國強公司研發生產之「ＥＸＴＲＡＣＴＵ｜九九」（下稱Ｕ｜九九）有治癌功效，惟未經行政院衛生署核准製造，仍屬食品類，非為藥品（涉嫌製造、販賣偽藥部分，業經判決無罪定讞）；即自八十四年十一月起，對外宣稱具治癌功效，初以口服方式對外銷售。嗣因口服方式Ｕ｜九九成分會遭人體胃酸分解破壞，乃改教導購買者以「肛門灌注方式」從事治癌。八十六年三月三日至十八日，甲○○藉與丙○○同至中國大陸旅遊之機會，遊說丙○○配合國強公司在新營醫院使用Ｕ｜九九治療癌症末期病患。乙○○、甲○○共同允以向病患收取費用中提供百分之五十為丙○○之佣金，以共謀不法利益。返台後，丙○○於同年四月間以口頭向代理院長蔡岳甫報告，將收容癌症末期病患，以病患自備藥品之方式住院治療，獲得蔡岳甫首肯。同年五月間甲○○再偕同丙○○至越南旅遊期間，即謀議在新營醫院使用Ｕ｜九九為癌症末期病患治療，由國強公司提供Ｕ｜九九，利用新營醫院之人員設備，每一療程五天向病患收費新台幣（下同）九萬元。丙○○、乙○○、甲○○三人均明知Ｕ｜九九未經行政院衛生署核准製造，不得供人體試驗，明知違背法令，基於單一之犯意，於同年六月十三日首先安排癌症末期病患紀淑鉤至新營醫院外科病房住院，由丙○○主治，並以自備藥品名義，由國強公司提供Ｕ｜九九寄存在新營醫院外科病房護理站之冰箱內備用。同日下午外科病房值班護士依照丙○○之處方，以生理食鹽水添加Ｕ｜九九，循靜脈點滴為紀淑鉤注射，注射後病人產生畏寒發抖現象，經護士報告，丙○○以抗過敏藥為病人緩解。由於病患注射Ｕ｜九九後有異常之生理反應，外科病房護士惟恐發生意外，乃以Ｕ｜九九未標示行政院衛生署許可字號，且非該院藥品為由，拒絕再遵醫囑為病人施打Ｕ｜九九；蔡岳甫得悉後，於同年六月中旬某日約見丙○○及外科病房護理長翁慧妙，指示丙○○不要在病歷上登載使用Ｕ｜九九之名稱，並轉告護理人員不要接觸Ｕ｜九九，以平息護理人員之不滿情緒。惟乙○○、甲○○仍於同年六月十三日至七月二十六日間，繼續透過前揭治療模式，陸續安排紀淑鉤、朱士琳、邱廖阿素、蔡山榮、吳灰壁、高陳金江等六名癌症末期病患至新營醫院外科病房住院，接受丙○○治療，再由國強公司乙○○、甲○○按各人實作療程，分別收取邱廖阿素十八萬元、朱士琳七萬元、蔡山榮二十七萬元、吳灰壁十八萬元、高陳金江九萬元（其中紀淑鉤係首位試驗注射治療，未再收費），先後共計獲取不法利益七十九萬元，甲○○遵從乙○○指示將上開不法所得平分為二等份，由國強公司分得一份三十九萬五千元，另一份三十九萬五千元則分給丙○○作為佣金，惟扣除預先代墊購買食塩水、過濾頭及冰櫃之花費合計四萬八千五百零五元後，餘款開立付款人台灣區中小企業銀行安平分行，面額三十四萬六千四百九十五元，發票人國強公司之支票一紙，於同年八月中旬交付丙○○轉交其妻謝李翠芬背書後，存入台灣銀行新營分行帳戶等情。因而撤銷第一審關於丙○○部分及乙○○、甲○○貪污部分之不當判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。

又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之條文，已於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，併刪除原條文第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定。其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。原判決事實認定：Ｕ｜九九未經行政院衛生署核准製造，不得供人體試驗，上訴人等明知違背法令，仍安排癌症末期病患紀淑鉤、朱士琳、邱廖阿素、蔡山榮、吳灰壁、高陳金江至新營醫院外科病房住院，以自備藥品名義，由國強公司提供Ｕ｜九九，接受丙○○之治療，先後向邱廖阿素、朱士琳、蔡山榮、吳灰壁、高陳金江收費，共計獲取不法利益七十九萬元朋分等情。固已明載：「直接圖私人不法利益，因而獲得利益」之構成要件。然其圖利國強公司及丙○○之不法利益究係違背何項「法令」規定？非惟未於事實欄為詳實之記載，抑且未於理由欄說明其憑以認定之依據，委有事實記事不明、判決理由欠備之違誤。又依醫療法第七條規定，所稱「人體試驗」，係指醫療機構依醫學理論於人體施行新醫療技術、藥品或醫療器材之試驗研究。原判決既認：國強公司研發製售之Ｕ｜九九，非為藥品，而係天然物萃取活性蛋白．未添加西藥，亦無防腐劑之健康食品。則丙○○以Ｕ｜九九為癌症末期病患治病，是否屬於「人體試驗」？亦堪質疑。原判決未論敘其憑以認定之依據，逕行認定為「人體試驗」，併有判決理由不備之違法。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。如事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決先於事實欄認定：上訴人等均明知Ｕ｜九九未經行政院衛生署核准製造，不得供人體試驗，卻由乙○○、甲○○透過丙○○安排癌症末期病患至新營醫院外科病房住院，以自備藥品名義，由國強公司提供Ｕ｜九九，接受丙○○之治療，係屬「違背法令」之行為。後於理由內說明：「癌症末期患者，目前醫界無適當之醫藥或方法可以治療，故衛生主管機關採較開放之『另類療法』或『慈悲療法』由民眾與醫師自行協調醫治方法與藥物之選擇，此純係基於人道考慮不得不為之措施與療法，故不宜以一般醫療觀點加以規範。良以命在旦夕，藥石罔效，病人及家屬企求奇蹟出現，要求醫師做一些正常療程以外之行為時有所聞，醫師站在救人立場，只要無害，均樂觀其成。而紀淑鉤等人住進新營醫院外科病房，使用自備之Ｕ｜九九治療，丙○○事先曾向蔡岳甫代院長報告經同意後所為，自難謂係違背職務之行為」等語。先曰：丙○○以Ｕ｜九九為癌症末期患治療，係違背法令之行為。後謂：丙○○事先向蔡岳甫代院長報告經同意後所為，難謂係違背職務之行為。前後立論亦見矛盾，而有判決理由矛盾之違法。㈢刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日前，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程自屬違背法令。檢察官就丙○○及乙○○、甲○○貪污部分，分別引用修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪及第十一條對於違背職務之行為交付賄賂罪起訴。原審變更起訴法條，均依修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪處斷，並未告知應變更之罪名，即予辯論終結，其所踐行之訴訟程序，同有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭