最高法院九十一年度台上字第八二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第八二二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民

國九十年十二月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第一八九九號，起訴案號：台

灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一九八九八號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定緣陳威男於民國八十九年十二月十一日因施用毒品案件，為警持台灣台中地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在其住處拘獲後，供出所施用毒品來源係以0000000000號行動電話向綽號「阿成」之程德成（與陳威男均由檢察官另案偵辦）聯絡而購買，並同意與警配合，在員警監控下撥打上開行動電話與程德成聯絡，佯稱欲購買第一級毒品海洛因新台幣二千元，約定在台中市○○路與育德路口交易，二人議定後，程德成即指派被告甲○○將海洛因送往前揭約定處所交付陳威男並收款。被告明知程德成與陳威男約定買賣海洛因之事實，竟與程德成基於意圖營利共同販賣海洛因之犯意聯絡，由程德成將海洛因一包以「森永牛奶糖」紙盒包裝後交予被告，被告旋即騎乘機車前往約定地點送交陳威男。嗣於當日十五時十分許抵達前揭約定路口，發現陳威男於該處等候，即以行動電話聯絡程德成，再由程德成於電話中指示陳威男將購買海洛因之價款交付被告，於被告與陳威男尚未將海洛因及價款相互交付之際，即為在場埋伏之員警查獲，致未得逞等情。因而維持第一審論處被告共同販賣第一級毒品未遂罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查：死刑、無期徒刑不得加重，分別為刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項所明定。被告所犯販賣第一級毒品未遂罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，第一審以被告係累犯，竟依刑法第四十七條之規定加重其刑（見第一審判決書第七頁末行至次頁首行），自有適用法則不當之違誤。原審未予糾正，仍予維持，同有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

駁回部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告收受來路不明機車騎用部分，原審認係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分竟復提起上訴，顯為法律所不准許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭