最高法院九十一年度台非字第一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第一六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月二十七

日第二審確定判決（九十一年度上易字第六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察

署九十年度偵字第二六九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又刑事訴訟法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件。查本件被告甲○○原雖住台南縣永康市○○里○○路六一九巷五五號，惟業於九十年二月十九日遷入台南縣仁德鄉○○村○○路○段四九號六樓之一，有其戶籍謄本附卷可稽。原審於九十一年二月九日，將同年月二十一日審判期日之傳票，向台南縣永康市○○里○○路六一九巷五五號送達，而寄存於台南縣警察局永康分局，惟因被告之住所已不在上開地址，尚難認傳票已合法送達與被告。原審不察，誤以傳票已合法送達，而不待被告之陳述逕行判決，自有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又按第二審法院於被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，依刑事訴訟法第三百七十一條之規定，固得不待其陳述而逕行判決，但此項逕行判決，仍應以被告業經合法傳喚為其前提；若被告並未經合法傳喚，第二審法院竟不待其到庭陳述而逕行判決，其判決即屬當然違背法令。再按判決如有上述未經合法傳喚被告到庭陳述而逕行判決之違法情形，顯然剝奪被告防禦權之行使，致其未能於審判期日提出有利之證據，喪失對於被訴事實及不利證據陳述意見及參與辯論之機會，其違法攸關法院對於證據之取捨與事實之認定，顯然於判決有影響。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序，非常上訴審就個案具體情形審查，若認其因訴訟程序違背法令，不應判決而為判決，基於保障人民訴訟權與乎法院應依正當法律程序以公平審判之法旨，認其顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百十一條第一項第一款規定之適用。查本件被告甲○○原雖住於「台南縣永康市○○里○○路六一九巷五五號」，惟其已於民國九十年二月十九日將其住所遷至「台南縣仁德鄉○○村○○路○段四九號六樓之一」，此有其戶籍謄本一份附於本院卷內可稽。乃原審法院仍於九十一年二月九日，將同年月二十一日審判期日之傳票，向被告舊住所即「台南縣永康市○○里○○路六一九巷五十五號」為送達，並因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該傳票寄存於台南縣警察局永康分局大橋派出所（下稱大橋派出所），此有送達證書一份附於原審卷內可稽（見原審卷第三十八頁）。茲被告之住所既已遷移至上揭新址，原審未予查明，仍將審理期日傳票送達於被告之舊住所，並因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該傳票寄存於大橋派出所，依上說明，自難認已合法送達傳票予被告。從而，原審以被告經合法傳喚無正當理由不到庭，而不待其到庭陳述逕行判決，依上規定及說明，其判決自屬當然違背法令。本院審酌原審未合法傳喚被告到庭陳述，即逕為被告有罪之判決，顯然剝奪被告訴訟防禦權之行使，致其未能於審判期日提出有利之證據，喪失對於被訴事實及不利證據陳述意見及參與辯論之機會，其違法情形攸關原審法院對於本案證據之取捨與事實之認定。

基於保障人民訴訟權與乎法院應依正當法律程序以公平審判之法旨，其不應判決而為判決，顯然於判決有影響，依上說明，自應認原判決違背法令，而有刑事訴訟法第四百十一條第一項第一款及同條第二項之適用。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由。為維持被告審級利益，應由本院將原確定判決關於被告甲○○部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭