最高法院九十一年度台非字第四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第四二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年七月二日第一

審確定判決（九十年度易字第三三五號，起訴案號：八十九年度偵緝字第九三五號）

，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑之宣告、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，此觀之刑法第七十四條規定甚明。亦即判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告為已足。

至於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。有最高法院二十五年非字第三一三號、五十四年台非字第一四八號判例足資參照。本件被告甲○○前因偽造文書案件，經台灣台中地方法院於民國九十年五月十六日以九十年度訴字第七二二號判決，判處有期徒刑二月，緩刑二年，同年六月十一日確定，有該案判決書及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。則被告所犯本件業務上侵占案件，台灣台中地方法院再於同年七月二日以九十年度易字第三三五號判決時，已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑，乃原判決就此未予調查審認，於判處有期徒刑十月，猶予宣告緩刑三年。揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條，第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間在前或在後，在所不問。因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○前於八十七年九月間犯偽造文書罪，業經台灣台中地方法院於九十年五月十六日判處有期徒刑二月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑二年，而於同年六月十一日確定在案，有該院九十年訴字第七二二號判決書及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。則被告另犯本件業務侵占罪，同院於同年七月二日判決時，前案受有期徒刑之宣告，雖同時諭知緩刑，但仍在緩刑期間內，其刑之宣告尚未失其效力。依上開說明，後案即不得再予宣告緩刑，乃原判決論被告以業務侵占罪，處有期徒刑十月時，逕併諭知緩刑三年。揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭